臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,95,訴,915,20060926,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 95年度訴字第915號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
戊○○
另案在臺灣臺南戒治所強制戒治中
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度營偵字第768號），本院判決如下：

主 文

乙○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）及改造子彈壹顆沒收。

戊○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）及改造子彈壹顆沒收。

事 實

一、乙○○曾因違反麻醉藥品管理條例、藥事法等案件，經臺灣高等法院臺南分院以八十四年度上訴字第六九九號判決判處有期徒刑五年三月、五月、十月，應執行有期徒刑六年三月，於民國八十四年八月十四日確定，入監服刑經縮短刑期假釋付保護管束出獄，嗣八十九年十二月二十三日保護管束期滿視為刑之執行完畢：戊○○曾因違反麻醉藥品管理條例、藥事法、肅清煙毒條例等案件，經臺灣高等法院分別判處有期徒刑三年八月確定，再因違反肅清煙毒條例等案件，經法院判處有期徒刑四年二月確定，上開二罪接續執行後假釋付保護管束出獄，再經撤銷假釋執行殘餘刑期四年八月，於九十二年四月二日因縮短刑期執行完畢。

乙○○、戊○○均明知非經中央主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一、二款所示其他可發射金屬或子彈，具有殺傷力之各式手槍及子彈。

乙○○於九十四年四月間某日，在臺南縣新營市某不詳地點，以不詳代價，向姓名年籍不詳之人購得具殺傷力之仿ＤＥＲＲＩＮＧＥＲ雙管手槍製造之玩具槍，業經貫通槍管內阻鐵改造而成之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）及改造子彈二顆，竟未經許可，無故持有之。

戊○○於九十四年六月二十日十六時前某時許，與乙○○一同前往臺南縣東山鄉○○村○○○街七十九號蘇志明住處，明知乙○○當時持有上開槍彈，竟與乙○○基於共同持有槍彈之犯意聯絡，由乙○○當場交付上開槍彈予戊○○，戊○○遂未經許可而持有上開槍彈，並立即將之放置在短褲右側口袋內。

因警先前接獲線報查知乙○○可能有持槍販毒嫌疑，乃於九十四年六月二十日十六時許前往臺南縣東山鄉○○村○○○街七十九號前盤查乙○○，斯時與乙○○同行之戊○○遂當場自動將身上之上開槍彈取出，交予警方自首犯罪，員警當場扣押上開手槍一枝及改造子彈二顆（其中一顆子彈業經鑑驗試射，現餘一顆），並得知上開槍彈乃乙○○原所持有，因而查獲上情。

二、案經臺南縣警察局白河分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理 由

一、上開犯罪事實，業據被告乙○○、戊○○於本院審理時分別自白承認（見本院卷第三一、五三頁），復有現場蒐證照片八張在卷可稽（見警卷第四三至四六頁），另有扣案改造手槍一枝及子彈二顆可證（見警卷第三一頁，扣案物品係由被告戊○○自首主動提出，詳如後述，是本件尚無違法搜索問題）；

扣案槍枝及子彈經內政部警政署刑事警察局依據性能檢驗法及試射法鑑驗結果，送鑑改造玩具手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿ＤＥＲＲＩＮＧＥＲ雙管手槍製造之玩具槍，貫通槍管內阻鐵改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力；

送鑑子彈二顆，認係由玩具金屬彈殼加裝直徑約６ｍｍ之鋼珠而成之改造子彈，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力，有該局九十四年八月十六日刑鑑字第０９４００９８５９２號槍彈鑑定書一份可查（見偵查卷第九二至九五頁，至於同案查扣之玩具金屬彈殼一顆、無殺傷力改造玩具子彈二顆、彈頭及彈殼一顆、底火一包、槍管一支，或未據檢察官起訴，或業經不另為不起訴處分諭知，俱不在本院審理範圍內，併此敘明），足認被告二人自白確與事實相符，自可採信。

又被告戊○○於警詢、偵查及本院審理時均始終表示並非受乙○○委託寄藏槍彈，僅因乙○○起意要求而持有槍彈（見偵查卷第二十至二一頁，本院卷第六二頁），尚與寄藏之構成要件不合，戊○○自係與乙○○基於犯意聯絡及行為分擔而持有槍彈，併此敘明。

綜上，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠核被告乙○○、戊○○所為，均係違反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項持有改造手槍罪、同條例第十二條第四項持有改造子彈罪。

被告二人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告二人同時持有改造手槍及子彈之行為，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重依持有改造手槍罪處斷。

被告乙○○曾因違反麻醉藥品管理條例、藥事法等案件，經法院判處有期徒刑六年三月確定，於八十九年十二月二十三日假釋付保護管束期滿視為刑之執行完畢；

被告戊○○曾因多次違反麻醉藥品管理條例、藥事法、肅清煙毒條例等案件，分經法院判處有期徒刑三年八月、四年二月確定，再經撤銷假釋執行前開殘餘刑期四年八月，於九十二年四月二日因縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可憑（見本院卷第四至十八頁），其等受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為刑法第四十七條之累犯，均應加重其刑。

㈡按刑法第六十二條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。

如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。

而對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，亦與已發覺之情形有別（最高法院七十五年台上字第一六三四號刑事判例要旨、八十八年度台上字第四一三九號刑事判決要旨參照）。

經查：⒈證人即在案發現場之刑事組小隊長丁○○證稱：「當天接獲線報表示乙○○可能持槍販毒，我們未聲請搜索票即跟監乙○○，後來乙○○與戊○○從蘇志明住處出來，從外觀上並無法確定何人持有槍械，由於當時並不符合無搜索票逕行搜索的條件，我們便出示證件攔下乙○○及戊○○，再請在場全部的人將身上物品取出，這時乙○○便取出毒品，戊○○則自行取出槍枝。」

等語（見本院卷第五四至五九頁）；

而被告戊○○係於警員盤查時，主動自行取出槍彈交予警方，此亦據其陳述屬實（見警卷第九頁，本院卷第三二頁）。

⒉由上開證據資料可知，本案警察僅係主觀上懷疑被告乙○○可能持槍販毒，當時並未依法聲請搜索票，惟仍一併向被告戊○○進行盤查，當認斯時尚未開始實施偵查。

依據警察職權行使法第六條及第七條規定，警察僅能查驗被告二人身分，且當時無法從外觀或有明顯事實，足認被告二人有攜帶足以傷害他人生命或身體之物，尚不得依上開法律第七條第一項第四款規定，檢查被告二人身體及所攜帶之物。

因此警察未對被告實施強制力，係請被告二人自行將身上物件取出，程序上尚不違法；

惟本案警察所獲得情資僅及於被告乙○○，所為手段亦非屬偵查作為，警察亦不得實施強制力強要被告戊○○將身上物品取出，則被告戊○○僅在警察單純主觀懷疑下，主動將本案槍彈取出，足認被告戊○○非法持有槍彈之行為並未被發覺，已符合自首要件無疑。

而槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項，乃刑法第六十二條之特別規定，被告戊○○當依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項規定，減輕其刑，並與前開累犯加重部分先加後減之。

㈢爰審酌被告二人有上述前科，及其犯罪之動機及目的，未經許可共同持有槍彈，雖未持之犯罪，仍危害社會治安甚鉅，念被告始終坦承犯行，態度尚稱良好，並斟酌被告戊○○非法持有槍彈時間甚短等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分分別諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

末按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。

⒈被告二人應論處累犯加重部分，係於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前刑法第四十七條，或修正後刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕自適用行為時之法律即修正前刑法第四十七條之規定。

⒉被告行為時，刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」

又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元折算一日，即新臺幣九百元折算一日。

惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。」

比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第二條第一項但書規定，適用修正施行後刑法第四十二條第三項前段規定，定其折算標準。

至於槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項雖有罰金刑規定，但因貨幣單位為新臺幣，尚無刑法施行法第一條之一適用問題，併此敘明。

㈣扣案可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號）及改造子彈一顆，屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。

至於業經試射改造子彈一顆，已非屬違禁物，而扣案被告乙○○所有螺絲起子五支、挫刀三支、挫鑽二支、鑽頭、鑽刷、鑽子各一支，與本案無關，均無庸宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項、修正前刑法第四十七條、第五十五條、刑法第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 26 日
刑事第八庭 審判長法 官 彭喜有
法 官 王慧娟
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 9 月 26 日
書記官 簡湘雲
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。