臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,95,訴,917,20060904,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 95年度訴字第917號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
原於台北監獄士林分監執行
現寄押於台南監獄分監中
指定辯護人 戊○○律師
被 告 丙○○
號
選任辯護人 許永明律師
上列被告因恐嚇取財等案件，經檢察官提起公訴（95年度營偵字第169號），本院判決如左：

主 文

甲○○、丙○○共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付未遂，各處有期徒刑壹年。

扣案之球棒、菜刀各一支均沒收。

事 實

一、丙○○因向地下錢莊借貸，缺錢繳納利息，向甲○○借款無著，丙○○遂向提議甲○○強盜超商之錢財，二人因覺風險太高而作罷，遂謀議擇定機車騎士及乘客，進行恐嚇取財。

二人於民國九十五年一月十三日零時許，由甲○○騎乘HP5-397號機車，後搭載丙○○，四處尋找作案目標。

於同日零時五分許，在台南縣新營市台十九甲線北上五點五公里處，二人見丁○○騎乘GE6-012號機車搭載乙○○，認有機可乘，乃基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，自後尾隨該車，迨距離該車約一公尺許，由丙○○持球棒乙支，並敲落丁○○之機車車牌，由甲○○持菜刀一支，並出腳踹向該機車，二人並均喝令丁○○停車，以此方式威嚇丁○○、乙○○停車交付錢財，致渠二人均心生畏懼，惟因丁○○機警煞車掉頭加速駛離，而未得逞。

嗣丙○○、甲○○旋為警據報於現場附近查獲，扣得甲○○所有之上開球棒、菜刀各乙支。

二、案經台南縣警察局新營分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：本件下採之論罪證據資料，其證人即被害人陳儀、乙○○於偵查中之証詞，雖係被告以外之人於偵查中向檢察官之供述，惟業經依法具結，且本院查無該等言詞陳述作成時，有何顯不可信之情況，依照同法第一百五十八條三、第一百五十九條之一第二項之規定，自得採為本案認定犯罪事實之證據。

乙、實體方面：

一、訊據被告甲○○於審理中對於上開事實，除辯稱：伊不知有無出腳踹向被害人丁○○所騎乘之機車外，餘均坦承不諱。

惟查上開事實，業據被告丙○○於審理中坦承並結證綦詳在卷（見本院卷第六十五、六十九、第七十至七十二頁），核與證人乙○○於偵查中結證情節（見偵卷第二十四至二十五頁正反面）、證人丁○○於偵查中（見偵卷同上頁）及審理中結證情節相符（見本院卷第六十五至六十八頁），並有球棒、菜刀各一支扣案可資佐證，罪證明確，被告二人犯行均堪以認定，被告甲○○所辯無非事後避重就輕之詞，不足採信。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。

查被告鍾登妙行為後，刑法已於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日生效施行。

茲比較本案所涉新舊刑法如下：1.法第二十八條關於共犯之規定，由原條文：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由，係將陰謀共同正犯、預備共同正犯排除於本條規定之正犯概念內，並無礙於現行實務處罰「共謀共同正犯」之立場。

而本案被告二人既屬實行犯罪行為之正犯，新法亦並未較有利於被告，自應依修正施行後刑法第二條第一項前段之規定，適用被告行為時即修正前刑法第二十八條規定予以處斷，均併予敘明。

2.惟修正後刑法第五十五條但書科刑之限制，依最高法院95年第8次刑事庭決議，認係法律之明文化，非屬法律變更，故不生新舊法比較適用之問題，應引用該條規定。

3.查本件被告行為時關於障礙未遂犯之成立要件與處罰效果，乃分別於刑法第二十五條、第二十六條前段定有明文，然嗣後關於障礙未遂犯之處罰效果調整至修正施行後刑法第二十五條第二項後段「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。

」，觀之修正前後條文文字內容均屬相同，僅係體例條項之挪移，並非犯罪之成立要件及處罰效果之內容有作修正或廢止，自非法律有變更，自不生新舊法比較適用之問題，應引用修正施行後刑法第二十五條第二項後段規定。

4.刑法第三十八條第一項第二款本文，並未修正，僅係同條第二項將「犯人」，變為「犯罪行為人」，二者含義相同，僅用語之變更，自非法律變更，自亦不生新舊法比較適用之問題。

三、按刑法上強盜罪與恐嚇取財罪之區別，係以被告對被害人施用威嚇之程度為準，如其程度足以壓抑被害人之意思自由，至使不能抗拒而為財物之交付者，為強盜罪，反之，如其程度尚不足以壓抑被害人意思自由，被害人並非不能抗拒，或未達於不能抗拒之程度，其交付財物與否，儘有自由斟酌之餘地者，僅應成立恐嚇取財罪，故恐嚇行為不以將來之惡害通知為限，即以強暴脅迫為手段，而被害人未達於不能抗拒程度者，亦屬之（最高法院80年度第4次刑事庭會議決議意旨參照）。

經查本件被告二人於前開時地，雖騎乘機車尾隨距被害人丁○○二人騎乘機車約一公尺許，由丙○○持球棒乙支，並敲落丁○○之機車車牌，由甲○○持菜刀一支，並出腳踹向該機車，二人並均喝令丁○○停車，而對渠二人施以上開強暴、脅迫之手段，威嚇欲逼使之停車交付財物，惟被害人丁○○二人並未停車，反機警煞車掉頭加速駛離，足見被告二人所施用威嚇之手段，衡諸當時主客觀情勢，程度尚不足以壓抑被害人意思自由，被害人並非未達於不能抗拒之程度，其交付財物與否，儘有自由斟酌之餘地，已足認定。

故核被告二人所為，應係刑法第三百四十六條第三項第一項之恐嚇取財未遂罪，公訴人認係犯刑法第三百三十條第二項第一項之加重強盜未遂罪，其起訴法條尚有未洽，應予變更。

而被告二人於警訊、偵查及本院準備程序中自白犯加重強盜未遂犯行，則要係對於強盜與恐嚇取財之構成要件間之分際不明所致，並此敘明。

被告二人彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

其二人以一共同恐嚇取財未遂行為，同時對被害人丁○○、乙○○二人實施犯罪，觸犯二上揭罪名，應依想像競合犯規定，從一重之罪處斷。

渠二人為未遂犯，應依法按既遂犯之刑減輕其刑。

爰審酌被告甲○○有違背安全駕駛罪前科，素行欠佳，被告丙○○無犯罪前科，素行良好，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表二紙附卷足憑，渠二人均年輕力壯，不思以正當手段取得財物，竟公然於夜間在道路上對被害人二人恐嚇取財，犯罪情節及所生危害非輕，惟審理中均已坦承罪行，且係未遂犯，被告丙○○係首議者等等一切情狀，分別量處如主文一項所示之刑，以示懲儆。

扣案之球棒、菜刀各一支，為被告甲○○所有供本案犯罪所用之物，業據渠二人供明在卷，均應依法宣告沒收。

丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法二十八條（修正前）、第三百四十六條第三項、第一項、第二十五條第二項、第五十五條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 9 月 4 日
刑事第一庭 審判長 法 官 吳勇輝
法 官 洪榮家
法 官 柯顯卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀。
書記官 黃子起
中 華 民 國 95 年 9 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百四十六條第一項：意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人之財物交付者，處六月以上、五年以下有期徒 刑，得併科一千元以下罰金。
第三項：前二項之未遂犯罰之。