臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,95,訴,985,20060905,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 95年度訴字第985號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1398號），被告於準備程序中為有罪之陳述，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，扣案注射針筒貳支，沒收；

又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，扣案第二級毒品安非他命貳包（含袋共重零點玖伍公克），沒收銷燬之，吸管壹支、吸食器壹組，均沒收。

應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，扣案第二級毒品安非他命貳包（含袋共重零點玖伍公克），沒收銷燬之，注射針筒貳支、吸管壹支、吸食器壹組，均沒收。

事 實

一、甲○○曾因施用毒品，經臺灣高雄地方法院裁定令入戒治處所強制戒治，並於民國九十四年二月五日強制戒治執行完畢釋放，猶不知悔改，於前開戒治完畢後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十五年四月份某日起至九十五年五月二十三日晚上九時許，在臺南市區之不特定地點，施用第一級毒品海洛因數次；

又另起施用第二級毒品之犯意，於九十五年五月二十三日某時，在臺南市區之不詳地點，施用第二級毒品安非他命一次。

嗣於九十五年五月二十四日一時三十二分，為警在臺南市○○路與福吉一街口查獲，並當場扣得安非他命二小包（含袋共重０．九五公克）、甲○○所有供施打海洛因之注射針筒二支，及供施用安非他命之吸管一支、吸食器一組等物，且經警採尿送驗均呈嗎啡及安非他命類陽性反應。

二、案經臺南市警察局第六分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上開犯罪事實有下列證據足資證明：㈠被告自白。

㈡送驗尿液及年籍對照表、長榮大學九十五年六月八日確認報告各一紙。

㈢扣案安非他命二包、注射針筒二支、吸管一支、吸食器一組、毒品初步檢驗報告一紙。

㈣被告全國前案紀錄表。

足證被告於九十四年二月五日強制戒治執行完畢釋放。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪。

被告施用毒品前，多次持有毒品之低度行為，已為施用之高度行為吸收，均不另論罪。

被告行為後，於九十四年二月二日修正公布之刑法，已於九十五年七月一日施行，修正後刑法已刪除第五十六條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第二條第一項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。

準此，被告先後多次施用第一級毒品犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆而為，應依連續犯規定論以一罪。

三、被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。爰審酌被告於接受強制戒治完畢，一年後又再犯本罪，足認悔意不堅，惟被告犯後尚知坦認犯行，態度良好，且施用毒品究屬自戕行為等一切情狀，為啟自新，從輕量處如主文所示之刑。

四、被告犯罪時即修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，再依被告行為時易科罰金之折算標準，即修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。

惟依修正後刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第二條第一項前段，適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其折算標準。

五、又被告行為時即修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾二十年。」

修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾三十年。」

比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。

六、再按九十年一月四日修正之刑法第四十一條第二項係規定「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」，該項規定於九十四年一月七日已修正改為「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之」，而依九十四年二月二日修正公布之刑法施行法第三條之一第三項規定「於九十四年一月七日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第四十一條第一項得易科罰金之規定者，適用九十年一月四日修正之刑法第四十一條第二項規定」，被告行為時，所犯上開二罪，依九十四年一月七日修正前之刑法第四十一條第二項規定，併合處罰之前各罪所宣告之刑度均得易科罰金，依上說明，本案於定執行刑時，雖已逾六月，仍應諭知易科罰金，並適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其折算標準

七、扣案之第二級毒品安非他命二包（含袋重０．九五公克），因毒品與包裝合而為一，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項，宣告沒收銷燬之，注射針筒二支、吸管一支、吸食器一組等物，均為被告所有供施用毒品之用，業據被告供明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第二百七十三條之一第一項，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項、第十一條前段、修正前第五十六條前段、修正前第四十一條第一項前段、第二項、修正前第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官李俊彥到庭執行職務

中 華 民 國 95 年 9 月 5 日
刑事第三庭 法 官 包梅真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官 張富喆
中 華 民 國 95 年 9 月 6 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。