臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,95,選訴,5,20050720,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 95年度選訴字第5號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
丙○○
共 同
選任辯護人 楊慧娟律師
上列被告等因違反公職人員選舉罷免法等案件，經檢察官提起公訴（94年度選偵字第79號、95年度選偵字第6號），本院判決如下：

主 文

戊○○、丙○○均無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告戊○○係民國（下同）九十四年臺南縣議員第六選區候選人林全忠之支持者，其明知丙○○係有投票權之人，竟於九十四年十一月間中旬某日，在臺南縣山上鄉○道路上遇見丙○○時，向丙○○詢問其住戶之票數後抄錄成名冊，並對於有投票權之丙○○，期約於數日後會將現金送至其住處，而約定選舉時，丙○○須將票投給縣議員候選人林全忠以為一定之行使。

丙○○有投票權之人，亦當場期約許以將票投給縣議員候選人林全忠而為一定之行使。

嗣於九十四年十一月二十八日，檢察官據報前往戊○○住處逕行搜索時，當場扣得戊○○包括丙○○三票之名冊一紙，始知上情。

因認被告戊○○涉違反修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之期約賄選罪嫌；

被告丙○○涉犯刑法第一百四十三條第一項之收賄罪嫌。

二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

又按公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之賄選罪係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。

亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；

「客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價」；

以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。

上開對價關係，在於「行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使」；

在「受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。」

且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷（最高法院九十二年臺上字第八九三號判例意旨可資參照）。

三、本案公訴人認被告戊○○、丙○○二人分別涉犯違反公職人員選舉罷免法之期約賄選罪嫌及刑法之有選舉權人收賄罪嫌，無非以：前於九十四年十一月二十八日至戊○○住處逕行搜索時，當場扣得之名冊一紙、現金二萬零六百元，有同上扣案物及扣押物品清單各一紙可證，參以被告戊○○曾供述：扣案名冊乃其所製作等語；

證人（即被告）丙○○於偵查時亦結證稱：我大約十幾天前在路遇到被告戊○○，他問我家裡面有幾票，我回答三票，他有跟我說，名冊先抄一抄，過幾天林全忠競選總部會負責把現金拿到家裡給我。

他沒有說一票多少錢，但有說抄名冊是要支持林全忠，他說他如果去林全忠那裡拿到錢就會拿給我等語，且認被告二人均已自白，自白符合任意性及真實性，有刑事訴訟法第一百條之三情形，至於扣案名冊由何人所寫，並不影響本案之罪，僅有無共犯問題等語，為其主要論據。

四、訊據被告戊○○固不否認其支持九十四年臺南縣議員第六選區候選人林全忠，惟堅詞否認有何替林全忠賄選之情事，並辯稱：檢察官起訴書所載非事實，我並沒有抄名冊，名冊係乙○○拿給我的，當初我被調查站檢舉替林全忠拉票，但我其實係郭添財的後援會，當初係由我評估選情、人數，評估村莊內能拿幾票，大致上去觀察一戶有幾票，就是如此而已，只是評估，我們後援會平常都有開會等語。

另訊之被告丙○○亦不否認其曾於偵查中證述如前，然堅詞否認其有應被告戊○○期約而同意投票予縣議員候選人林全忠為一定投票權之行使等情，辯稱：我否認犯罪。

我受訊（詢）問時胃不舒服，檢察官叫我承認犯罪，檢察官問我說有沒有人來抄你的票，已經抄在這裡，他叫我認一認罪趕快回家，我之前供述不實在。

我有於調查員詢問及偵訊中供述，我記得我沒有說過那些話。

我沒有做這件事等語。

而被告兩人共同選任辯護人辯護稱：被告丙○○有自白任意性的問題，證人甲○○已擔任公職二十二年，應告知被告丙○○夜間訊問得拒絕之權利，但其對於身體不好的丙○○未告知，且比對其他受詢問人之筆錄，可知僅對被告丙○○未告知夜間得拒絕訊問之權利。

我們認為調查員所製筆錄不具證據能力。

被告丙○○於偵訊時說他不舒服、身體不好，我們認為檢察官是依調查員筆錄再為誘導訊問，且被告丙○○在晚上十二點從睡夢中被叫醒，對一個老人家而言，當然會想要回家，而隨意說說，他僅想回家，所以檢察官縱有告訴他具結義務，但他不識字，如何知道具結嚴重性？至於被告戊○○有經二位檢察官訊問，扣案金錢被告有花用一部份，他沒有把錢存起來，因為當時正在工程，隨時要用錢。

而被告戊○○幫郭添財助選，不能因為有名冊就認為他是共犯，扣案名冊是乙○○寫的，作為預估而已，並不準確。

被告戊○○供詞前後不一，他解釋是因為他比較緊張所致。

證人翁靈珠也說是叫被告戊○○去預估票數，沒有要抄名冊，調查員用迂迴的方式詢問被告，非以直接方式詢問。

事實上被告戊○○並沒有遇到被告丙○○，證人乙○○也說沒有遇到被告丙○○，被告丙○○之前所證並不實在，但因被告丙○○受訊（詢）問時，只想睡覺，僅想要回家，所以才會這樣說，且被告丙○○年事已高、身體也不好，事實上被告二人均無期約賄選情節，我們認為檢察官誘導被告丙○○此一不識字的人，並不公平等語。

五、經查：（一）、證據能力之認定：按共同被告對其他共同被告之案 件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人（ 司法院大法官第五八二解釋可資參照）。

查本案被 告丙○○於調查員詢問時對被告戊○○所為之陳述 ，既屬對共同被告戊○○犯罪事實之證述，當屬證 人證言，而此業經被告戊○○之辯護人於本院準備 程序中表示排除證據能力。

本院審酌此係於司法警 察前對被告戊○○部分所為之陳述，既未經當事人 即被告戊○○於審判程序同意作為證據，且證人（ 即被告）丙○○又曾爭執：我記得我沒有說過這些 話等語（見本院九十五年二月十三日準備程序筆錄 ），況經本院調閱調查員詢問被告丙○○之全程錄 音或錄影帶無著，故根本無從比對內容是否真實、 前後詢問過程是否適法等節，亦有臺南縣警察局新 化分局九十五年三月二十一日南縣化警偵字第○九 五○○○二四五九號函覆及法務部調查局臺南縣調 查站九十五年三月二十一日調勵肅字第○九五○○ ○一五○六○號函覆各一紙可按，至檢察官雖舉證 人（即協助偵辦本案之詢問被告丙○○之調查員） 甲○○到庭結證：本案有全程錄音及錄影，係由臺 南縣新化分局警員錄音及負責保管，被告丙○○當 時身體無異狀，我們問他的時候，他說身體狀況良 好。

我製作筆錄內容，均依照被告丙○○之意思， 製作筆錄過程符合法律規定，但我們都沒告訴被告 丙○○可以拒絕夜間訊問之權利等語，補足此之證 據能力，然而，本院認此一筆錄製作過程，既有不 符刑事訴訟法第一百條之一規定之疑義，且對被告 丙○○本身而言，亦有違反同法第一百條之三之情 形（按該筆錄內容中，未載明是否有同條第一項第 一至四款或第二項之事由），又斟酌此尚不符合刑 事訴訟法第一百五十九條之一至一百五十九之四等 條所規定之情形，故被告丙○○於此之陳述，已非 公訴人於本院審理時，可資憑作認定被告戊○○有 罪之證據之一，先予說明。

復按證人、鑑定人依法 應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為 證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。

同法第一百五十九條之一第二項雖規定，被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據。

惟此被告以外之人（含共 同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢 察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（審判外之 陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定 人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論 與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為 證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理 由）。

從而，被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，仍應依法具結，始有證據能力（最高法院 九十四年度臺上字第九一三號判決意旨可資參照） 。

且查刑事訴訟法並未規範證人於偵查中之證述， 需經被告詰問或對質之法定程序，復參考上開刑事 訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，又僅排 除證人於檢察官前經具結後之證言，除僅「顯有不 可信之情況者外」，均得為證據。

本院初步審查， 認尚未發現前開被告丙○○於檢察官前經具結後所 為對被告戊○○之證言，有何「『顯』有不可信之 情況」，依上開刑事訴訟法之規定，尚無從排除前 揭被告丙○○於檢察官前，經具結後所為對被告戴 福隆證言之證據能力，應認公訴人可逕採此為證據 。

至於扣案名冊一紙、現金二萬零六百元等證物， 因被告及辯護人均不爭執其證據能力，得由檢察官 引為對被告不利之證據，均合先敘明。

（二）、被告戊○○雖曾於調查員詢問時及偵訊中供稱：扣 案名冊為其所製作云云（見九十四年度選他字第四 九二號偵查卷第七十及九十頁），惟其另於檢察官 偵訊時及本院審理中，都一再否認其即為記載或製 作扣案名冊之人乙情（見九十四年度選他字第五三 五號偵查卷第二至三頁、九十四年度選他字第四九 二號偵查卷第七十六頁、本院卷九十五年七月六日 審判筆錄），而證人（即候選人林全忠競選總部秘 書）翁靈珠於偵查中即結證稱：我沒有叫被告戴福 隆抄（選舉權人）名冊，競選總部成立那天那麼多 人，我甚至不知道被告戊○○是否到場等語（見九 十四年度選偵字第七九號偵查卷第二一頁），故公 訴人所舉被告戊○○所為：扣案名冊為其抄錄等語 之供述是否可採，已有疑義。

況且，證人乙○○於 本院審理時已結證稱：我在九十四年底之三合一選 舉中，幫助縣長候選人郭添財助選。

（當庭提出郭 添財競選總部的聘書），扣案名冊是我寫的，因為 我是郭添財競選部的會長，我寫好名冊後帶去給被 告戊○○，因為我們係預估票數，我先把能預估的 部分估出，其他部分則由戊○○預估，第一次我去 時被告戊○○剛好不在，我就放在他桌上，當天晚 上我又去時，剛好警察就來搜索。

我寫扣案名冊只 是為了要估票而已，並沒有想要買票。

名冊上有記 載被告丙○○的名字，是因為我們要估算誰比較可 能會投誰的票而已，我沒經被告丙○○的同意就記 載上去，但因為我們村裡的人都有聊天，所以會知 道誰支持何黨，票數部分因為大家都是鄰居，家裡 有幾人都知道，但沒有辦法計算的很準確。

我們估 算被告丙○○家裡，有他、他太太，還有一個未娶 的兒子在家，女兒已出嫁（三票）。

我都是在家裡 預估，所以沒辦法估得很準確。

扣案名冊上，只有 二十四人的姓名及後面票數，是我寫的，其他所加 註的電話號碼、門牌號碼及上載北勢洲、苦瓜寮及 北勢洲該欄上排的人名等，都不是我寫的，我只有 寫一張正本直接交給被告戊○○。

至於九十四年縣 議員選舉，我支持候選人楊登山等語無誤（見本院 卷九十五年七月六日審判筆錄）。

參諸證人乙○○ 於本院審理時，經本院命其在毫無預警之情形下， 當庭所繕寫同扣案名冊上二十四位選舉權人之姓名 （即吳建宗、湯備、吳天火、洪大順、洪金殿、周 武郎、楊慶順、黃枝旺、洪真珠、黃文明、楊文獻 、林志全、陳秋華、丙○○、戴天化、戴重義、李 麗香、吳呆、吳昆中、黃建興、黃雲開、陳登貴、 戴正義、沈金蕊等）暨其後代表票數之阿拉伯數字 一紙，經本院比對筆跡後，認證人乙○○當庭所撰 ，顯與扣案名冊上所書內容之運筆方式、書寫方法 、特徵、細節及習慣幾近一致、無分軒輊，足認係 同一人（即證人乙○○）所為無疑。

於此，公訴意 旨所認「被告戊○○在路上遇見被告丙○○，向之 詢問票數後，自行抄錄成名冊以資為候選人林全忠 賄選之憑據」乙情，已失其立論基礎。

至於公訴人 雖謂：扣案名冊無論何人製作，被告均已成罪，故 僅涉共犯成立與否問題等語，惟起訴書所載之犯罪 事實既如前述，且公訴人對於共犯孰人？有何犯意 聯絡？如何行為分擔等項均未論及、亦無舉證，本 院尚難憑此遽採為真，併予說明。

（三）、再者，扣案被告戊○○所持有之現金二萬零六百元 ，業據被告戊○○供稱：扣案現金係我招互助會的 錢，我係於九十四年九月中旬和會員薛憲麟拿的。

我中間有去買啤酒，還有給我兒子零用錢，我留著 錢在身上係保留給工程用的。

我給我兒子零用錢約 三百五十元，共約給我兒子一千元等語（見本院卷 九十五年六月七日審判筆錄）明確，核與證人薛憲 麟於偵查時結證稱：被告戊○○有於九十四年十一 月十八日，拿了二十三萬九千八百元給我。

互助會 還有三會。

他當天拿錢給我時，我有跟他講一會（ 會錢）我會拿給曹迺忠，另外二會（會錢）我是當 場拿現金二萬二千元給他之情節大致相符（見九十 四年度選他字第四九二號偵查卷第八六至八七頁） ，復徵諸扣案現金，未特意兌換成小額款項（一百 元鈔或五百元鈔，以預備賄選時供便於發放），尚 與一般實務上所查獲之賄選金款項存放方式有悖， 即無積極證據足證此係被告戊○○為候選人林全忠 賄選所用，本院即無從以自被告戊○○處扣得此一 現金屬賄選款項，而以此作不利被告戊○○之證據 至明。

（四）、又公訴人所舉證人（即被告）丙○○於偵查中結證 證述之內容如下：「（檢察官問〈下稱問〉：剛才 你看到的那個人，叫什麼名字？被告丙○○答〈下 稱答〉：福隆。

‧‧‧（命具結）問：載福隆何時 去向你抄名冊？答：他在路上遇到的，在路上遇到 才問我的。

問：是何時？你記得嗎？答：我不記得 了。

問：上個月還是這個月？答：這個月十多天了 。

問：這個月十幾天前？答：是。

問：他去你家嗎 ？【按因被告丙○○原本初供係被告戊○○到其家 中買票】答：在路上遇到的。

問：他說什麼？問你 家有幾票，對不對？答：對。

問：你說幾票？答： 我說三票。

三個人而已。

【問：然後呢！他就過幾 天去你家抄嗎？有去你家抄嗎？答：沒有去我家抄 。

問：在路上你跟他說三票，對嗎？答：是。

】【 問：他還有說什麼？他跟你問你家有幾票，除了問 這樣，還有說什麼？答：沒有，沒說什麼。

】【問 ：先抄一抄之後，等到時候林全忠會把票拿錢給你 ，是不是這樣？他有說嗎？答：是。

有啦。

】【問 ：名冊先抄一抄，看幾票，過幾天之後林全忠那邊 的人，若發現金會拿過去給你，對不對？答：對。

】問：他說一票多少元？五百元或是多少？答：他 沒說。

沒說。

【問：他有說抄名冊就是要支持林全 忠，是不是這樣？答：有啦。

】【問：你說，好啦 ！你說票給我抄一抄，錢給我，我就投他，是不是 這樣？答：是。

】‧‧‧（諭知據實回答）問：你 有答應他，要給他抄名單三票，要投給林全忠一票 ，買票？答：【沒有啦】，他說要來抄，他就把我 抄走。

問：你抄的意思，就是你票要賣他嗎？你的 意思是這樣嗎？是嗎？【答：是啊！對。

】【問： 他有說過幾天要拿錢來，你才要讓他抄，是不是這 樣？答：沒有，他沒說這樣。

】問：不然他說什麼 ？答：他說他如果有拿到錢就會給我。

問：他說他 若有向林全忠拿到錢，就會給你，是不是這樣？答 ：是。

問：有其他意見？答：沒有。

（以下由書記 官口述筆錄內容，由丙○○確認無訛後，由丙○○ 捺指印）」，此業經本院當庭勘驗無誤（見本院卷 九十五年三月三日勘驗筆錄），且已為檢察官、被 告及辯護人均不爭執（見本院九十五年四月二十七 日準備程序筆錄）。

而由上揭證人丙○○受檢察官 訊問時回答之情形以觀，證人丙○○就被告戊○○ 至其住處詢問人數抄錄名冊乙情固屬自行證述，惟 此又顯與前揭已查明認定扣案名冊係由證人乙○○ 於替縣長候選人郭添財助選所抄錄乙節不符，而難 採信。

另關於本案最重要之待證事項，亦即被告戴 福隆如何基於行賄之故意，究竟以何方式？期約多 少代價之賄賂（因公訴人認係將來交付金錢，故非 屬不正利益）？此一賄賂金額，是否在客觀上對相 對人（即有選舉權人之被告丙○○）已足具對價性 【另按起訴書對於被告戊○○或候選人林全忠競選 總部，究意在以多少金額向被告楊義方期約行賄並 未載明，而難以審認此究否得使被告丙○○因而主 觀上決意對其選舉權為一定之行使】？其究竟約使 投票權人之被告丙○○如何為投票權之一定行使？ 等情節，證人丙○○大多係待檢察官陳述以事實構 成之疑問句後，僅以「是（啦）」、「對（啦）」 、「有（啦）」等詞回覆，尚非如同刑事訴訟法第 九十六條所規定就其始末為連續陳述之方式，且其 中當檢察官為求慎重，向證人丙○○確認「被告戴 福隆除詢問其三票票數外還有說什麼？」，及檢察 官先訊問證人丙○○「有無答應讓被告戊○○抄名 單為候選人林全忠買票？」、「是否因被告戊○○ 說過幾天要拿錢來才同意讓他抄入名冊？」等問題 時，證人均立刻回答「沒有」，本院認為證人楊義 芳顯具易受他人暗示、引導之人格特質，此由其於 檢察官同次訊問當中，尚會因訊問問題之排列次序 、語氣或方式不同，而對實質上根本相同之問題， 卻作出完全相反之回答（如前所述，不再贅述）， 即可知悉，故其本身所為證詞內容之憑信性較低， 本院自應佐憑其前後證詞究明其於偵查中結證證詞 之真實性。

而證人即被告丙○○嗣於本院審理時， 復結證稱：我認識被告戊○○，我知道去年年底選 縣長及縣議員的事，我不認識候選人林全忠，【去 年選舉之前，被告戊○○沒有去我家說支持林全忠 ，我在新化警察局及地檢署供述戊○○有遇到你， 要抄名冊云云，係因為當時我身體支撐不住，所以 想說認一認後就可以回家。

】我之前在警察局及檢 察官面前都有說九十四年十一月時，在路上遇到戴 福隆，檢察官說他已經寫了三票在（名冊）上面， 叫我認一認，因為我身體不舒服，就跟著這樣說。

我九十四年間遇到被告戊○○一、二次，何時遇到 他我忘記了。

【被告戊○○沒說要來抄名冊的事， 我也不知道他是否知道我們家有幾票。

】證人黃伯 欽家住在我家的附近，他每天經過我們家，當然知 道我們家有幾票，【我們家就三人而已】，沒有其 他的人。

當天警察打電話到我家，我兒子接電話告 訴我要叫我去警察局，說我不去不行，我兒子本來 要陪我去，我叫他不用去，因為我兒子隔天要上班 ，我就坐上警車去警察局，警察沒有給我上手銬， 也沒有強拉我過去，我筆錄做完一下子就回去了， 我胃不舒服，但睡前有吃藥等語（見本院卷九十五 年七月六日審判筆錄）。

則證人丙○○於本院審理 時已然翻異前詞，且經對照證人丙○○於偵查過程 中，即已不甚相符之證詞及其嗣於本院審理時證詞 之內容，堪認證人丙○○於偵查中所曾證述：其接 受被告戊○○為候選人林全忠賄選等情節甚有可疑 之處。

反觀被告丙○○於本院審理時，經本院及蒞 庭檢察官再度告知具結義務及法律效力（見本院同 日審判筆錄），竟仍置罪責較起訴罪名（刑法受賄 罪）為重之偽證罪嫌於不顧，逕為上開陳述，更徵 證人即被告丙○○於偵查及本院審理時證（供）述 ：其未答應且被告戊○○亦未向之期約以金錢賄賂 ，替候選人林全忠買票乙情，較接近實情，否則其 又何需自陷偽證罪嫌之重責，而圖免除收賄輕罪之 目的。

又證人丙○○既於偵查中具結而為前述不實 之證詞，其是否涉犯刑法偽證罪嫌，當由檢察官另 行偵查辦理，附此說明。

五、綜合上情相互參酌，被告戊○○、丙○○二人所辯，尚屬可採。

本件公訴人所提出之證據及上揭推論，尚不足使本院形成對被告二人確有上開犯行之確信。

且依本院前開調查之結果，復查無其他積極充分之證據，足證被告戊○○、丙○○二人分別有公訴人所指之犯行，揆諸首揭說明，被告二人犯罪均屬不能證明，均應諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

中 華 民 國 94 年 7 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 陳映佐
法 官 徐千惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
中 華 民 國 95 年 7 月 21 日
書記官 吳美瑤