臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,96,訴,427,20090424,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 96年度訴字第427號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
現因另案於臺灣高雄女子監獄執行中
指定辯護人 本院公設辯護人甲○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵續字第22號），本院判決如下：

主 文

戊○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月，扣案之第一級毒品海洛因玖包（合計淨重壹點玖捌公克，純值淨重零點陸貳公克）沒收銷燬之，販賣毒品所得之財物新台幣肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

又連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑參年。

應執行有期徒刑拾年，扣案之第一級毒品海洛因玖包（合計淨重壹點玖捌公克，純值淨重零點陸貳公克）沒收銷燬之，販賣毒品所得之財物新台幣肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、戊○○於民國95年1、2月間起至同年5月25日止，在臺南縣永康市○○路619巷88弄8號4樓住處，以概括之犯意連續為下列轉讓以及販賣第一級毒品海洛因之行為：

㈠、自95年2月間某日起至同年5月25日止，因己○○將自小客車借戊○○使用，戊○○因而每月5次，連續無償轉讓第一級毒品海洛因予己○○；

並於95年5月12日11時許、同日20時許，分別以新台幣（下同）1,500元、3,000元之代價，連續販賣第一級毒品海洛因2次予己○○牟利。

㈡、自95年1月下旬某日起至同年5月25日止，因乙○○至戊○○上開住處幫其帶小孩，戊○○除提供住處供乙○○居住外，並每日無償轉讓第一級毒品海洛因1至2次供乙○○施用。

㈢、於95年5月24日23時許，無償轉讓第一級毒品海洛因予丙○○，供其施用。

嗣經警於95年5月25日，經戊○○同意至其位於臺南縣新化鎮○○路206號208室住處搜索，起獲第一級毒品海洛因9包（合計淨重1.98公克，純值淨重0.62公克）、第二級毒品安非他命2包（共重約0.7公克）、針筒3支、施用毒品器具吸食玻璃球2只、電子磅秤1台、分裝袋2包、吸食器1台。

二、案經臺南市警察局第一分局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、關於證據能力之認定

一、查被告之辯護人固主張證人黃建郎、乙○○、庚○○於司法警察調查中之陳述均無證據能力，然因上開三人均傳拘不到，而該三人於司法警察調查中之陳述，未見有何違法取證等不可信之情，且為證明犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，前開三人於司法警察調查中之陳述，得為證據。

二、被告之辯護人認證人丙○○於司法警察調查中之陳述，不具證據能力，因該證人已於本院審理時到庭作證，且其於本院審判中陳述與警詢中所述相符，故該警詢筆錄無證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告戊○○固承認上開轉讓第一級毒品海洛因予己○○、乙○○、丙○○之犯行，惟矢口否認涉有上開販賣第一級毒品海洛因予己○○之犯行，辯稱：伊是拿第一級毒品海洛因給己○○，因己○○把車子借伊，伊有於95年5月12日與己○○合資購海洛因，但沒有販賣海洛因給己○○云云。

二、經查：

㈠、被告自95年2月間某日起至同年5月25日止，每月5次，連續無償轉讓第一級毒品海洛因予己○○施用；

自95年1月下旬某日起至同年5月25日止，每日連續無償轉讓第一級毒品海洛因1至2次供乙○○施用；

於95年5月24日23時許，無償轉讓第一級毒品海洛因予丙○○供其施用之事實，業據被告於本院審理時坦承（見本院卷第358頁），核與證人己○○於警詢及偵訊之證述（見警卷第23至25頁、偵二卷第32至37頁、39至47頁）、證人乙○○於警詢、偵訊時證述（偵二卷第56至60頁、65至66頁）、證人丙○○於警詢、偵訊及本院審理時證述（偵二卷第61至63頁、66至67頁、本院卷第268、269頁）之內容大致相符，而證人乙○○、丙○○於95年5月25日經警查獲後採尿送驗之驗尿報告，均呈海洛因代謝物嗎啡之陽型反應，分別有（丙○○部份）台南市警察局第一分局送驗尿液及年籍對照表（臺南市第一分局0000000000號警卷第21頁）、長榮大學95年6月16日確認報告（95毒偵1401號偵卷第35頁、（乙○○部份）台南市警察局第一分局送驗尿液及年籍對照表（本院卷第335頁）、長榮大學95年6月16日確認報告（本院卷第336頁），又證人丙○○於偵訊中證稱於95年5月25日為警查扣之海洛因2小包（合計淨重0.29公克，空包裝總重0.42公克），係被告轉讓予伊，有丙○○之偵查筆錄（偵二卷第66至67頁）、法務部調查局95年7月7日調科壹第000000000號鑑定書（95毒偵1401號偵卷第8頁）在卷可佐，堪認被告自白與事實相符，應可採信。

被告連續轉讓第一級毒品海洛因之犯行，已堪認定。

㈡、被告雖否認於95年5月12日販賣海洛因予己○○2次之犯行，並辯稱：我雖有轉讓海洛因予己○○，但係因己○○是朋友，又向他借車，所以還他人情，如果己○○在電話中向我索取海洛因，都是叫我「救」他；

通聯譯文中，關於95年5月12 日上午11時23分（見附件編號3）及同日11時51分（附件編號4）通話內容是己○○叫我給他價值1500元之海洛因，他是說要跟我買，但是他沒有錢，而且毒癮發作了，所以我拿給他純粹要救他，所以送他，並沒有向他拿錢；

又95年5月12日19時53分（附件編號5）、同日20時12分（附件編號6）、同日20時29分（附件編號7）之通話內容是我與己○○一起合資去買海洛因，該次是我去拿海洛因回來，再與己○○一起分等語。

惟查：⒈被告於95年5月12日11時許、同日20時許，分別以新台幣（下同）1,500元、3,000元之代價，連續販賣第一級毒品海洛因2次予己○○之事實，業據證人己○○於警詢、偵訊中證述明確，證人己○○於96年3月15日警詢中證稱：95年5月12日11時23分、11時51分，以0000000000與戊○○使用之0000000000號通話內容：「我要1500」，是我要向戊○○買1500元之海洛因，當天有在戊○○租處三樓樓梯間交易；

95年5月12日19時53分、20時12分、20時29分、20時31分，通話內容是我本來要向戊○○買2000元海洛因，後來改為3000元，內容說到：「要一支給我喔」，是我當天到戊○○租屋處，向戊○○要一支針筒內混合好之毒品海洛因，當場就注射（見偵二卷第35至36頁）；

於同日偵訊中具結後證稱：於95年1、2月間至95年5月中車子借給戊○○幾個月期間內，她每天都給我一小包價值2000元之海洛因，除此之外，我確實向戊○○買過海洛因4、5次，每次一包2000元；

95年5月12日監聽譯文內容提到：要2000、要1500、改3000，是我要買的，因為一天一小包不夠用等語（見偵二卷第39至41頁）。

上開證人己○○所證述，核與證人乙○○於警詢及偵查中具結後證稱：有在台南縣永康市○○路619巷88弄8號4樓見過己○○向戊○○購買海洛因2次等語（見偵二卷第58頁、65頁、66頁），互核相符。

⒉又如附件所示之證人己○○與被告間之通聯譯文，其中編號3己○○稱：「我要1500」，僅有敘及金額，並無被告所稱己○○若要求轉讓海洛因時均會稱「救我」（如附件編號1所示）之情形，衡情應係有償之販賣，而非無償之轉讓。

又編號5己○○稱：「喂，2000...要1支給我喔」，編號6己○○稱：「喂，改3000」，編號7己○○稱：「我到了」，戊○○稱：「好，我拿下去」，編號6至編號7之通話時間僅相隔17分鐘，且其中己○○有「要1支給我喔」之對話，衡情應係販賣，而非如被告所抗辯之合資購買。

⒊綜上所述，證人己○○及乙○○之證述內容相符，並有上開通聯譯文可佐，且被告遭查獲之白粉9包經送驗後均含海洛因成分，有法務部調查局95年7月4日檢驗通知書1紙在卷可按（見偵二卷第4頁），堪信證人己○○所述為真，而被告抗辯不足採信。

被告連續販賣第一級毒品海洛因之犯行，已堪認定。

三、新舊法比較：按被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第八次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

㈠、連續犯：本件被告所犯2次販賣第一級毒品海洛因及數次轉讓第一級毒品海洛因之犯行，雖95年7月1日修正施行之刑法，已刪除第56條連續犯之規定，但本件被告所犯本罪之時間在刑法修正施行前，而當時連續販賣或轉讓第一級毒品罪，係以就販賣或轉讓第一級毒品罪加重其本刑至二分之一，而於刪除連續犯之規定後，則應將所犯販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品罪分論併罰，合併計算其法定最高本刑顯較原連續販賣或轉讓第一級毒品罪之法定刑為重，依刑法第2條第1項之規定比較結果，應適用較輕之修正前刑法而論以連續販賣及轉讓第一級毒品罪。

㈡、無期徒刑之減輕：修正前刑法第65條第2項規定，無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑；

而依現行同條款之規定，則為20年以下15年以上有期徒刑，是本件以修正施行前刑法第65條第2項之規定有利於被告，是本件應依刑法第2條第1項前段、修正施行前刑法第65條第2項之規定科刑。

㈢、定應執行刑：按數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條規定，定其應執行刑，刑法第53條定有明文。

依修正施行前刑法第51條第5款之規定，所定之執行刑不得逾20年，而依現行同條款之規定，所定之執行刑則不得逾30年，是本件以修正施行前刑法第51條第5款之規定有利於被告，是本件應依刑法第2條第1項前段、修正施行前刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑。

㈣、另修正施行後之新刑法，關於第59條之規定，並無變異，僅係將司法實務上，通常適用之條件予以明文化，並非屬法律之變更，故無新舊法比較適用之問題，併此敘明。

四、論罪科刑：

㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。

被告販賣及轉讓前後所持有第一級毒品之低度行為，業為其販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告先後2次販賣第一級毒品之犯行，以及先後數次轉讓第一級毒品海洛因之犯行，均係時間密接、觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定，分別論以一罪，並就死刑、無期徒刑以外之部分加重其刑。

被告所犯上開二罪間，犯罪各別，罪名不同，應予分論併罰。

㈡、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院適度之裁量權，即如認犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情），以及如科以法定最低刑度，是否猶嫌過重等等，以為判斷。

經查：被告販賣第一級毒品之犯行，雖於法有違，應予處罰。

但審酌被告販賣對象僅1人、次數僅有2次，犯罪所得亦非鉅額等情狀，於社會通念，國民感情上，非全無可憫，逕處該罪之法定最輕刑即無期徒刑，依社會一般觀念，不無情輕法重之虞，是本院審酌前開情事，認被告所為前開販賣第一級毒品之犯行，應依刑法第59條、修正前刑法第65條之規定減輕其刑，並先加後減之，以使輕重得宜，罰當其罪，俾符罪刑相當原則。

爰審酌被告之犯罪動機、手段、所得尚非巨額、影響社會治安暨善良風俗之程度、犯罪後坦承轉讓毒品，始終否認販賣毒品犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第51條第5款之規定，定應執行之刑如主文所示。

㈢、沒收：扣案之第一級毒品海洛因9包（合計淨重1.98公克，純值淨重0.62公克），應依同條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

再按毒品危害防制條例第19條第一項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。

如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度台上字第1218、2670、第2743號等刑事判決意旨參照）。

經查被告販賣予證人己○○之發第一級毒品1500 元、3000元，所得之財物金額共計4500元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

其餘扣案之第二級毒品安非他命2包（共重約0.7公克）、針筒3支、施用毒品器具吸食玻璃球2只、電子磅秤1台、分裝袋2包、吸食器1台，與本件被告販賣或轉讓第一級毒品海洛因之犯行並無關聯，爰不予宣告沒收。

四、不另為無罪之諭知部分

㈠、公訴意旨另以：⒈除上開論罪科刑部份（即95年1、2月間起至95年5月25日止，每月5次）之外，被告於95年1、2月間起至同年5月25日止，每日連續轉讓第一級毒品海洛因予己○○。

⒉除上開論罪科刑部份（即95年5月12日販賣2次）之外，被告於95年1、2月間起至同年5月25日止，連續販賣第一級毒品海洛因予己○○4、5次。

⒊被告於95年初，販賣第一級毒品海洛因予簡琬琪至少10次，每次1000元，均以行動電話撥打被告使用之0000000000號行動電話，約定交付地點為台南縣永康市○○○路266巷22號樓下。

因認被告另涉有上開連續轉讓第一級毒品罪、連續販賣第一級毒品罪。

㈡、按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法第154條第2項所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，遽為有罪之認定，自非適法。

再按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，資以補強其指證之真實性，始為適法。

又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。

該所謂補強證據，必須與該施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，因該補強證據之佐證，足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。

若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，已無法憑為確有販賣毒品行為之認定時，因毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述前提事實已有合理之懷疑存在，論理上自無再論補強證據之必要（參照最高法院96年度台上字第351號判決意旨）。

㈢、經查，本件公訴意旨認被告涉有上開之犯行，無非係以證人己○○、庚○○於警詢、偵訊之證述，為其主要論據。

惟證人黃建郎固曾於偵查中證述被告每日轉讓1包海洛因，並向被告購買海洛因4、5次等語，證人庚○○曾於警詢中證述向被告購買海洛因10次以上等情，但被告均否認上開犯行，且關於轉讓予己○○及販賣與己○○之部分（除上開論罪科刑部分以外），並無其他積極證據足資佐證，而販賣與庚○○部份，證人庚○○於偵訊中已翻異前詞，亦無其他積極證據足資佐證，復查無證人己○○、庚○○與被告間關於轉讓或買賣海洛因之相關通聯紀錄，或是其他證據，尚難認定被告涉有此部分之犯行。

惟此部份若成立犯罪，與上開論罪科刑部份有刑法修正前連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條、第11條前段、修正施行前刑法第56條、第59條、修正施行前刑法第65條、修正施行前刑法第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 4 月 24 日
刑事第十庭 審判長 法 官 陳威龍
法 官 盧鳳田
法 官 高如宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳姿利
中 華 民 國 98 年 5 月 7 日
附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。