臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,97,易,167,20081204,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 97年度易字第167號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 熊家興律師
被 告 己○
選任辯護人 盧俊誠律師
江信賢律師
曾靖雯律師
被 告 庚○○
選任辯護人 黃溫信律師
黃紹文律師
上列被告等因詐欺案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第16286號），本院判決如下：

主 文

甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

己○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

庚○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

事 實

一、己○係萬翰開發建設有限公司（以下簡稱萬翰公司）負責人，於民國93年7月間，在坐落臺南市○○區○○段36-4、36-52、36-53等地號土地上，推案「蔚藍海」景觀別墅進行預售。

甲○○為己○之夫、萬翰公司股東，並為該工程之工地主任。

負責工程興建，本應依市政府核準之建築圖說施工。

庚○○為己○之妹、萬翰公司股東，並為該景觀別墅銷售之業務行政人員。

負責向客戶解說契約、確認買賣總價、面積後進行簽約及收取各期價款等業務。

己○、甲○○、庚○○三人均明知「蔚藍海」景觀別墅面臨20公尺寬之安億路、光州路，依建築法令必須留設騎樓地、設置騎樓，供行人通行，不得設置任何阻礙物。

己○、甲○○、庚○○為增加每戶可使用空間，提高店舖效益，美化整體外觀，以便利銷售，竟將市政府已審查許可並發給執照之法定騎樓地（臨安億路部分，因建物退縮，退縮部分設置為法定騎樓地，並計入法定空地，依規定不得建築）及法定騎樓（臨光州路部分，二樓以上可建築，一樓設置騎樓供行人通行）部分，擅自規劃以磚造隔牆及鐵捲門阻隔，使成為每戶之室內空間。

推案初期，因銷售廣告尚未完成，先製成施工藍圖及完工示意景觀掛圖，置放於接待中心向消費者進行解說。

嗣子○○於93年8 月28日或29日前往參觀，對該建案之格局規劃、周邊環境甚為滿意。

乃邀其姊丑○○、癸○○前往參觀，由不知情之萬翰公司僱佣之銷售人員乙○○、毛立嵐（已死亡）負責接待、解說。

詎己○、甲○○、庚○○竟基於共同意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，故意隱瞞上開騎樓違建之事實，致子○○、癸○○、丑○○均誤以為騎樓違建為合法建物，陷於錯誤，分別於附表所示之時間，以附表所示之價格，與庚○○簽定土地及房屋預定買賣契約，向萬翰公司承買如附表所示之房地。

契約簽訂後，甲○○負責施工，迄94年3月19 日取得使用執照後，再依原本違法之規劃，進行騎樓加圍之增建工程。

94年8月間完工後，於同月16日交屋予子○○。

同月17日則辦理交屋手續予癸○○、丑○○。

惟癸○○、丑○○因認所承買之房屋仍有瑕疵，要求補正，故交屋手續尚未完成。

嗣臺南市安平區公所因接獲違建檢舉，乃於94年8 月26日以違章建築查報單通知臺南市政府工務局（現公共工程處）。

臺南市政府派員勘查後，認定臨安億路部分之騎樓加圍增建部分，屬違章建築。

乃於94年8月26日製發違章建築拆除處分書，命令自行拆除恢復原狀。

至此，子○○、癸○○、丑○○始知受騙。

二、案經子○○、丑○○、癸○○訴請臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告己○、甲○○、庚○○均矢口否認有何詐欺犯行，被告己○辯稱：本工程之簽約、銷售及解說均係委由乙○○、毛立嵐為之，伊並不負責此一部分業務。

乙○○、毛立嵐均已明確告知告訴人等騎樓加圍是屬於「二次施工」部分，必須在使用執照核發後，始能增建。

告訴人等均知悉騎樓加圍部分係屬違章建築。

至告訴人子○○所承買編號A1房屋，臨光州路部分之騎樓面積，依規定可辦理所有權登記。

至編號A2、A3、A5房屋臨安億路部分之騎樓加圍，並未計入買賣契約約定之面積內。

契約約定之面積，與嗣後實測結果，亦未短少，告訴人並未受有損失云云。

被告甲○○則辯稱伊為工地主任，僅負責工程興建，並未向告訴人解說有無違建之情事云云。

被告庚○○則辯稱，伊未參與簽約前之銷售行為。

銷售說明（包括建物室內規劃、建材設備、坪數大小）及訂購預約單、收取訂金等，均由乙○○及毛立嵐為之，伊僅參與簽約云云。

二、經查：㈠被告己○為萬翰公司負責人。

被告甲○○為被告己○之夫，並為萬翰公司股東兼工地主任，負責本工程之施工。

另被告庚○○為被告己○之妹，並為萬翰公司股東兼業務行政人員，負責簽約等情，均據被告己○、甲○○、庚○○陳述在卷可按，並有萬翰公司基本資料查詢（偵卷㈠第8頁參照）、臺南市稅捐稽徵處95年2月10日歸戶財產查詢清單在卷可稽（偵卷㈡第15頁以下參照）。

㈡萬翰公司以預售方式興建本工程，分別於如附表所示時間，與告訴人子○○、癸○○、丑○○等人簽定土地及房屋預定買賣合約書，約定以附表所示之價金，購買如附表所示之房地（坐落位置、門牌編定號碼、契約及實測面積等均如附表所示）等情，為雙方所不爭執，並有土地及房屋預定買賣合約書（偵卷㈠第13頁以下參照）、臺南地政事務所建物測量成果圖（偵卷㈡第17頁以下參照）及買賣合約約定面積與移轉登記面積對照表（偵卷㈡第36頁參照）在卷可稽。

㈢如附表編號A1、A2、A3、A5所示房屋騎樓加圍部分屬於違章建築：⒈按符合面臨十五公尺以上計畫道路之建築基地，從事建築時，應留設騎樓地，設置騎樓、庇廊或無遮簷人行道。

計畫道路寬度在二十公尺以上者留設寬度四．二五公尺騎樓地。

騎樓不得設置台階或足以影響騎樓觀瞻之任何阻礙物，臺南市騎樓地設置自治條例第2條第1項第3款、第4條第1項第3款及臺南市騎樓設置標準第4條第1項第3款、第7條分別定有明文。

⒉本案如附表所示房屋因前臨安億路、光州路20公尺寬之計畫道路，依上開規定，必須留設4.25公尺寬度之騎樓地。

建築師丙○○於進行規劃設計時，就臨安億路部分，規劃退縮建築物，以爭取有利之建築面積。

乃標示「法定騎樓地，計入法定空地，日後不得增建」等語。

另如附表A1所示房屋，因屬角地，除前臨安億路部分為上開標示外，臨光州路部分，則依規定標示為「法定騎樓」（一樓部分設置騎樓供行人通行，二樓以上則可以百分之百蓋滿）。

送請臺南市政府工務局（現為臺南市政府公共工程處）審查後發給建築執照等情，有丙○○建築師事務所「萬翰開發建設有限公司店鋪、住宅、停車空間新建工程」一樓平面圖在卷可稽（附於偵卷㈠證物袋內）。

⒊被告己○於本院陳稱：當初因為考慮用圍牆圍起來，客戶住家的安全性比較好。

這整個設計圖是我與業務討論出來的。

甲○○是根據我與業務討論出來的決定來施工的等語（本院97年11月20日審理筆錄參照）。

共同被告甲○○亦陳稱：我有25年的工地營建經驗，增建圖是不合法的。

我是根據己○與銷售人員共同決定後的結果來施工的等語（97年11月20日審理筆錄參照）。

被告甲○○依據己○指示後之增建圖說，將如附表編號A1、A2、A3、A5所示房屋臨安億路部分，應規定本應留設為「法定騎樓地」（計入法定空地）及編號A1所示房屋臨光州路部分，本應留設「法定騎樓」部分，均施做鐵捲門阻隔內外，每戶之間並以磚造圍牆區隔，規劃為車庫或臥房使用等情，有房屋現況照片2 張在卷可稽（附於本院卷第234頁）。

⒋按建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。

擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；

必要時得強制拆除其建築物。

建築法第25條前段、第86條第1款分別定有明文。

證人即臺南市政府公共工程處技士戊○○於本院證稱：違章建築部分之認定是我的職務範圍。

本案房屋面臨安億路的部份有構造物，光州路的部份也用鐵門圍住，都算是違建。

安億路的部份即使沒有加頂蓋也是違章（本院97年11月20日審理筆錄參照）。

證人即本案規劃設計建築師丙○○事務所職員楊坤芳於本院證稱：法定騎樓是指在法定騎樓地上所做的遮蓋，法定騎樓表示2樓以上一定有建築物才稱為法定騎樓。

本案A1靠安億路的部份，註記有法定騎樓地，一樓部份不可以蓋牆、裝鐵門把它圍起來。

如果這樣做，可能會認定為違章。

我在圖面上有標示法定騎樓與法定騎樓地，法定騎樓是指2樓上面有頂蓋，得計入面積，所以稱為法定騎樓。

現在A1針對法定騎樓與法定騎樓地的部份，完工後的圖片與申請圖是不符的等語（本院97年11月20日審理筆錄參照）。

無論依建築主管官員或原始規劃設計之建築師，均認如附表編號A1所示房屋，無論臨安億路或光州路部分之騎樓地或騎樓加圍；

或如附表編號A2、A3、A5所示房屋，臨安億路部分之騎樓地加圍，均屬違章建築。

⒌嗣臺南市安平區公所因接獲違建檢舉，乃於94年8月26日以違章建築查報單通知臺南市政府工務局（現公共工程處）。

臺南市政府派員勘查後，認定臨安億路部分之騎樓加圍增建部分，屬違章建築。

乃於94年8月26日製發違章建築拆除處分書，命令自行拆除恢復原狀等情，亦有臺南市政府94年11 月18日南市工使字第09431090550號、94年11月18日南市工使字第09431090640號、94年11月15日南市工使字第094310 90560號違章建築拆除處分書、臺南市安平區公所94年8月26日南市平民字第11190號、94年8月26日南市平民字第1117 3號、94年8月26日南市平民字第11192號違章建築查報單各3 份附卷可稽（偵卷㈠第151頁以下參照）。

㈣被告等故意隱瞞騎樓加圍屬於違章建築之事實，出售如附表所示房地予告訴人等，顯有施用詐術之行為：⒈告訴人子○○、丑○○、癸○○於本院均證稱：洽談過程中，從來沒有談到騎樓地是違建的問題，是接到臺南市政府的拆除通知才知道等語（本院卷第110、156、158頁參照）。

⒉告訴人癸○○於本院審理中證稱：我接到市政府拆除騎樓通知書後，有和被告己○在電話中談過。

他當初一直承認是他們的錯，當初沒有跟我們告知這一點，他願意來彌補，而且願意來看怎麼賠償（本院卷第159頁參照）。

⒊查告訴人癸○○於94年9月20日上午10時30分與被告己○通話，被告己○三度承認未於事前向告訴人等說明騎樓加圍之違章事實，並表示：「當初是我們錯，錯在沒有告訴你，這裡有一個騎樓用地」、「是沒有跟你講清楚這一點」、「因為我們沒有講那一點，是我們的錯誤」等語，有通話譯文一份附卷可稽（偵卷㈠第156頁以下參照）。

被告於偵查中及本院審理時亦均不否認上開內容之真正（偵卷㈡第73頁以下及本院97年11月20日審理筆錄參照）。

且告訴人癸○○側錄其與被告己○電話交談之錄音，其目的在取得被告等人詐欺犯罪之證據，並非出於不法之目的，並無證據排除原則之適用（最高法院94年度台上字第716號判決參照）。

被告選任辯護人辯稱該錄音帶無證據能力云云，尚非可採。

證人即臺南市政府消費者保護官徐銘通於偵查中亦證稱：本件告訴人因與被告間房屋買賣糾紛，前往申訴。

被告己○於協商中承認違建是他們的錯，他們會負責回復原狀等語（偵卷㈡第74頁以下參照）。

⒋證人即受僱萬翰公司從事現場銷售之乙○○於偵查中證稱：「（檢察官問：你有無發現A1的房子有法定騎樓地蓋違建，按照一般的建坪價格來銷售？）沒有。

這個部分我們沒有做違建，我們只是做圍牆擋起來，我們銷售時沒有包括在一般的建坪裡面」等語（偵卷㈡第52頁參照）。

復於本院審理中證稱：我說沒有違建的意思，是指沒有把車庫的部份臨路加頂蓋加滿。

假設檢察官問我圍牆是不是違建，我也會回答說沒有錯，二次施工部分就是違建（本院卷第211頁參照）。

惟如附表所示房屋騎樓部分，縱未加頂蓋，僅施做鐵捲門阻隔內外或以磚造圍牆區隔，亦屬違建，已據證人戊○○證述如上可按。

證人乙○○負責銷售，於銷售當時，主觀上既錯誤地認為臨安億路部分之騎樓加圍部分，因為沒有加頂蓋，就不是違建，偵查中並明白證稱沒有違建，又何能正確地向告訴人子○○等說明違章之事實？證人乙○○於本院證稱有明確告知告訴人等違建事實云云，顯非可採。

⒌證人即告訴人子○○於本院證稱：我們知道那個地段、視野很好，我們看附近的環境很喜歡。

所以我從接洽到買房子的時間應該不會超過二個禮拜，時間很短我就跟他下訂（本院卷第124頁參照）。

我們姐弟會一起去買4棟「蔚藍海」的房屋，因為只有這一面是面對運河，有海景。

視野很漂亮及那邊的環境等語（本院卷第131頁參照）。

證人即告訴人丑○○於本院證稱：我弟弟子○○他常常帶狗去那邊溜狗，他去看的時候覺得那邊的環境蠻喜歡，他就告訴我那邊有房子要蓋，他剛看的時候，他就馬上叫我趕快去看，他就是說那個產品蠻好的、不錯。

剛好我們買二間還有剩下二間，我那時候想如果我們兄弟姐妹大家都買在一起非常好，所以我就介紹給我二姐癸○○。

她去看了之後也覺得很喜歡，我就說那我們四間買起來很好等語（本院卷第140、142頁參照）。

證人乙○○於本院證稱：我在93年8月27日到職，子○○好像8月28、29日就到工地來看房子等語（本院卷第187頁參照）。

而告訴人子○○、丑○○、癸○○分別於93年8月31日（子○○、丑○○）及93年9月9日（癸○○）即交付定金，亦有房屋預定買賣合約書附件房屋價款付款明細表在卷可稽（偵卷㈠第48、72、83、101頁以下參照）。

騎樓地加圍屬違章建築，若遭檢舉，依法必須拆除。

倘被告等已事前告知，日後果遭拆除，應由告訴人自行承擔。

自告訴人立場以觀，既有自行負擔拆除之危險，理應充分考慮，或要求減價，方符常理。

惟本件告訴人等在接待中心人員毛立嵐、乙○○剛剛進駐後4日，就早早交付定金購買，並且邀集姐弟一起購買4戶，絲毫未見有何猶疑不決之處，顯與常情不合。

再者，出售含有遭拆除危險之違章建築，倘日後果遭拆除，定生買賣糾紛，乃想而易知之事。

倘被告己○等辯稱事前已告知告訴人等違章將騎樓地加圍情事乙節可採，為避免日後糾紛，理應有切結書或其他書面約定，以保障被告權益之舉。

惟本案非但無任何書面可資證明事前告知之情事，被告己○於接獲告訴人癸○○來電質疑時，全無隻字片語提及已於事前告知情事，反而三度承認疏失，亦與常情不合。

被告己○上開辯解，顯非可採。

⒍告訴人等固曾於94年2月26日（癸○○、許介碩）或94年3月5日（子○○、丑○○）與被告己○簽立委託增建合約書。

約定由告訴人等另支付一定價金，委託被告己○增建五樓及二樓前露台工程，此有委託增建合約書在卷可稽（偵卷㈡第37頁以下參照）。

告訴人等為增加使用面積，自行委託增建五樓及二樓前露台工程，此一增建工程，同係未經許可之違章建築，並無疑問，告訴人亦不爭執。

惟五樓及二樓前露台增建之違章建築，係告訴人自行增建，與被告等全然無涉，本即應自行負擔遭檢舉拆除之危險。

此與騎樓加圍部分之違建，係被告等自行增建，違法擴大使用面積，有利銷售，應負瑕疵擔保責任者，迥不相同。

買受人倘非查閱建築師原始送審圖件，被告等復故意隱瞞不提，何能得知騎樓加圍部分違建之事實。

告訴人等又何願支付相同價金，負擔原應由被告等負擔之危險？被告等辯稱告訴人既增建五樓及二樓前露台違章建築，即表示明知騎樓加圍部分違建之事實，顯非足採。

此外，騎樓加圍之違建，與告訴人等自行增建之違建，固均必須於取得使用執照後方能施工。

縱告訴人因施工進度之不同，發見騎樓加圍工程可能屬於違章建築，亦係在使用執照取得之後。

此時，被告已然簽約並支付價金，仍無解於被告等於簽約時故意隱瞞騎樓加圍違建事實，而應負之詐欺責任。

⒎又房屋預定買賣合約書第16條第1項固訂有：「賣方自取得貸款日起60日內完成買方購戶之室內裝潢及設備，『含增建工程』，並完成外水電接通後通知買方辦理交屋手續」規定，有房屋預定買賣合約書附卷可稽（偵卷第41、69、92、128頁以下參照）。

上開「含增建工程」等文字，係以手寫方式為之，有別於其他以印刷方式之條文。

顯係告訴人子○○等主動提出，經被告同意後增列註記。

被告丑○○於本院亦陳稱上開手寫文字是告訴人子○○堅持要註記的等語（本院卷第322頁以下參照）。

倘上開條文中所指之「增建工程」係指本案原由萬翰公司施做之騎樓地違章建築部分，依被告甲○○及證人乙○○於本院所陳，萬翰公司依其施工藍圖，騎樓加圍本就就在其原施工範圍內。

依合約第16條規定，本即須於貸款核撥後60日內一併辦理交屋，並無須告訴人特別要求註記。

證人乙○○於本院亦證稱：「（檢察官問：騎樓增建部分有沒有讓客戶做一個切結書，讓他知道這樣的騎樓可能會被拆掉？）這個部分我們可能在書面上沒有明白的去標示。

我們公司這部分好像漏掉」（本院卷第198、223頁參照）。

顯見，契約第16條第1項所謂「增建工程」，應係指告訴人另於94年2月26日（癸○○、許介碩）或94年3月5日（子○○、丑○○）與被告己○所簽立之委託增建合約書（偵卷㈡第37頁以下參照）。

約定由告訴人等另支付一定價金，委託被告己○增建五樓及二樓前露台工程。

此一增建工程，因係告訴人等要求增建，不在萬翰公司原施工範圍之內，告訴人等希望萬翰公司交屋時，連同增建部分完工，節省因交屋後又再次施工之破壞、清潔等勞費，告訴人於交屋時，即可馬上搬遷使用，無須再行等候，故須以特別註記方式，增訂於交屋條款內。

本案被告己○於94年8月16日或17日辦理交屋時，範圍亦包括上開增建部分，此從告訴人丑○○、癸○○於交屋時提交之瑕疵總表即「萬翰開發建設有限公司所承建之蔚藍海A2、A3、A5-安億路272,276,278號房屋未完工程」（附於偵卷㈠第147頁），其內容亦列舉出包含有五、六樓增建部分之瑕疵自明。

又上開條項固約定交屋時需連同告訴人自行委託增建五樓及二樓前露台工程一併完工辦理交屋。

簽訂房屋預定買賣契約書時，尚未就增建工程部分之價金進行報價或簽約，固屬事實，惟並不影響被告權益。

蓋雙方日後倘無法就增建部分有意思表示之合致，被告等仍可主張同時履行抗辯，僅就萬翰公司應完工部分進行交屋，即已履行其出賣人之義務。

被告辯稱本條所謂「含增建工程」係指騎樓加圍之違章建築部分，足認告訴人等於簽約時已知違章之事實，尚不足採信。

⒏證人乙○○於本院證稱：我是拿建築師提供的現場藍圖向告訴人解釋房子的規格、坪數、樓層及設施。

當時現場的銷售海報、模型都還沒有出來，藍圖已經有標示騎樓要加圍牆（本院卷第193 、184、199-200頁以下參照）。

證人丁○○於本院證稱：我受託印刷「蔚藍海」的銷售廣告，出貨日期2004年8月25日是印刷「蔚藍海」的合約書，2004年9月14日印刷「蔚藍海」現場銷售海報500張，2004年11月24日印刷「蔚藍海」海報四開的海報5萬張等情（本院卷第225頁參照），並有展聖企業對帳單1紙在卷可稽（附於本院卷第229頁）。

證人辛○○於本院證稱：萬翰公司委託我製作「蔚藍海」建案的展示模型屋。

一般我們交件後，業主沒有意見，我們就開立發票請款。

本件是在93年10月1日開立發票，可以肯定是在這個時間以前交件，但無法記得何時發包。

一般像這種透天厝的案子，我們大概抓20到25天可以完工。

交件完工後一個星期內，就會送請款等語（本院卷第318頁以下參照），並有青雲模型企業有限公司統一發票影本一紙在卷可稽。

依上開證人證述，銷售海報及模型屋分係於93年9月14日、93年9月間交付萬翰公司。

惟告訴人等係於93年9月6日或93年9月14日當日即行簽約。

證人乙○○或被告等人自無可能以銷售海報及模型屋向告訴人進行解說。

告訴人等指被告或乙○○以海報或模型屋向告訴人解說云云，應係誤會。

㈤告訴人子○○等業因被告等施用詐術之行為，陷於錯誤，因而承買如附表編號A1、A2、A3、A5所示房屋，受有如附表所示價金之損害：⒈證人即告訴人子○○、丑○○於本院均證稱：如果我知道騎樓會被拆除，因為一樓有將近一半的地方不能使用。

當然會再做考慮（要不要買）等語（本院卷第134、156頁參照）。

證人即告訴人癸○○於本院證稱：如果我當初在簽約之前就知道騎樓地是違建，我就不會買，因為跟我的要求完全不一樣。

我要的是這種風格、外觀，我不要違章的東西（本院卷第172頁參照）。

⒉本院民事庭95年度訴字第205號返還買賣價金事件，囑託臺灣省土木技師公會鑑定，鑑定結果認：如附表所示房屋，A1有35.77㎡違章建築面積，騎樓44.53㎡；

A2有34.27㎡違章建築面積，A3有37.30㎡違章建築面積，A5有40.75㎡違章建築面積，店面效益很小，應折減。

A1折減係數0.85，A2、A3、A5折減係數均為0.9，折減後房屋價值A1為1,275萬，A2為900萬，A3為936萬，A5為954萬等情，有臺灣土木技師公會鑑定報告在卷可憑（本院卷第248頁參照）。

本建案萬翰公司於申請建築執照時，申報店舖、住宅及停車空間等用途。

住宅、停車空間固未受影響，惟日後告訴人果有意於附表所示房屋經營商業時，依上開鑑定報告所示，因須拆除騎樓加圍，店舖效益即受減損。

告訴人等倘事前知悉，自無可能以相同價格，承買效益減損之房屋。

⒊查如附表編號A1所示房屋，一層違章建築面積為35.77平方公尺，騎樓為44.53平方公尺，一層室內面積為50.34平方公尺。

如附表編號A2所示房屋，一層違章建築面積為34.27平方公尺，一層室內面積為59.94平方公尺。

如附表編號A3所示房屋，一層違章建築面積為37.30平方公尺，一層室內面積為59.94平方公尺。

如附表編號A5所示房屋，一層違章建築面積為40. 75平方公尺，一層室內面積為60.87平方公尺等情，有臺灣省土木技師公會鑑定報告（本院卷第248頁以下參照）及臺南市地政事務所建物測量成果圖（偵卷㈡第17頁以下參照）附卷可稽。

告訴人等承買如附表所示房屋，原預期可使用之一層面積，A1為130.64平方公尺，A2為94.21平方公尺，A3為97.24平方公尺，A5為101.62平方公尺。

違章建築部分之面積佔原預期可使用面積之61%、36%、38%、40%。

告訴人倘事前知悉上情，自無可能以相同價格承買。

顯見被告等故意隱瞞騎樓加圍屬於違章建築之事實，致告訴人等陷於錯誤，承買如附表所示房地，受有如附表所示價金之損害。

被告受有損害與被告施用詐術間，自具有相當因果關係。

⒋證人即臺南市政府消費者保護官徐銘通於偵查中證稱：「告訴人接到安平區公所拆除違章建築的通知，才來我們這裡申訴。

申訴人希望能依照契約書的規定以百分之二十的違約金賠償，對方希望能夠回復原狀再補償一點，因為雙方對賠償金落差太大了，我才請他們依司法途徑。」

「（檢察官問：當時被告這方面有無提出願意返還價金，遭告訴人拒絕之情事？）實際上意見是我提出來的，可是雙方對我提議的金額還是有落差，所以我就沒有再勸他們這樣做」等語（偵卷㈡第74頁參照）。

證人即告訴人子○○於本院證稱：依照合約規定，賣方除應將已收價款全部退還買方外，並應同時賠償房地總價款20%違約金予買方。

我們都是照合約來走，他們只願意照原價買回去而已（本院卷第120頁參照）。

顯見告訴人除主張解除契約回復原狀之外，另主張依據買賣契約第14條第1款約定，要求被告賠償房地總價款百分之二十之違約金。

被告則依據買賣契約第11條第1款約定，僅願負損害賠償責任。

雙方均係依據有利於己之約定所為主張，有無理由，涉及契約解釋及當事人真意之判斷。

告訴人在賠償條件未獲合致前，拒絕解除契約回復原狀之主張，乃依據買賣契約約定所為之法律行為。

不能以此推認告訴人拒絕解約，即表示未受有損害。

被告辯稱告訴人拒絕解約，表示房屋之價值並未偏離告訴人付出價金之價值，告訴人未受損害云云，顯非足採。

⒌證人楊坤芳於本院證稱：本案A1部分臨安億路與光州路，剛好就是角地，角地的兩面，兩條道路都必須留騎樓，從此圖面上可以看出來，安億路並沒有做騎樓的設計，光州路有。

就光州路蓋在法定騎樓上面的建物，當然可以計入樓地板面積。

在1樓的部份，就是所謂的騎樓，也可以計入權狀的面積。

本案騎樓測量為44.53平方公尺，是可以計入權狀面積的（本院97年11月20日審理筆錄參照）。

查A1 部分臨光州路部分之騎樓面積，經囑託臺南市地政事務所測量結果，面積為44.53平方公尺，有臺南市地政事務所建物測量成果圖附卷可稽（偵卷㈡第17頁參照）。

此部分計入買賣面積範圍內，並無不法。

至如附表所示A2、A3 及A5房屋臨安億路部分之騎樓地，因計入法定空地，告訴人子○○、癸○○、丑○○均未額外支出此一部分之價金。

此從卷附之房屋預定買賣合約書約定之買賣面積及臺南市地政事務所實測面積換算結果，仍在契約約定之誤差範圍內可證。

告訴人等指被告己○等人將騎樓面積計入室內坪數出售云云，亦有誤會。

㈥被告己○、甲○○及庚○○三人具有不法所有之犯意聯絡及行為分擔：⒈被告等以騎樓加圍方式違法規劃建案，除美化外觀、安全性考慮外，並擴大每戶之使用面積，提高店舖使用之效益，目的無非在以更具優勢之條件，吸引消費者，便利銷售。

惟被告三人均明知騎樓加圍為違章建築，倘遭檢舉即須拆除。

竟不顧消費者之權益，將拆除之危險轉嫁由消費者自行負擔。

本案倘非在交屋之前即遭檢舉，被告等早已收受全部價金，完成交屋手續。

卻任由告訴人自行承受拆除之損害，被告等顯有不法所有之意圖至明。

⒉被告己○與甲○○為夫妻關係，與庚○○為姊妹關係，且均為萬翰公司股東，彼此間無論感情或利益上均休戚與共。

被告己○為萬翰公司負責人，指示以違法方式，規劃騎樓加圍。

被告甲○○為工地主任，明知違法，仍依違法之規劃施工。

被告庚○○為業務行政人員，明知違法，仍與告訴人進行簽約，收取各期價金。

被告三人間自有犯意聯絡與行為分擔。

㈦綜上所述，被告等上開所辯，核屬諉責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告等所為本件詐欺犯行，洵堪認定，應依法論罪科刑。

三、新舊法比較：㈠連續犯部分：查被告行為後，刑法部分條文業經修正公布，並均於95年7月1日施行。

修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

此係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定「從舊從輕」原則比較。

其中修正後刑法刪除第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。

本件被告己○、甲○○、庚○○連續犯詐欺罪部分（詳下述），依修正前即行為時之規定，應依第56條連續犯之規定論以一罪。

依修正後之刑法既已刪除連續犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。

依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

㈡罰金刑部分：關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元（銀元）以上。」

而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高二至十倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元。

修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」

刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。

94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。

但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」

從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。

㈢易科罰金部分：另被告於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」

又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，最多應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，最多應以新臺幣900元折算1日。

惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」

比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，定其折算標準（最高法院96年台非字第58號判決意旨參照）。

㈣共同正犯部分：又刑法第28條關於共同正犯之規定，雖亦有所修正，惟本件被告不論適用新、舊規定均成立共同正犯，因其成立要件及刑罰效果均未變更，並無有利、不利或刑罰輕重之情形，自不生新舊法比較之問題，應適用裁判時即修正後刑法第28條之規定（最高法院95年度台上字第5599、5669號、96年度台上字第829、1305、4662號判決參照）。

四、核被告己○、甲○○、庚○○所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

被告己○、甲○○、庚○○3人間具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告己○、甲○○、庚○○先後4次詐欺行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，均應依行為時即修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。

爰審酌己○、甲○○、庚○○為圖不法高額利益，以騎樓加圍方式，擴大每戶之使用面積，提高店舖使用之效益，故意隱瞞違章建築之事實，誘使消費者購買房屋，詐取財物，其等行為甚屬可議，被告等犯後均否認犯行，惟被告等均無前科，以及被告己○、甲○○、庚○○各別參與犯罪之程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

又本件被告等犯罪行為之時間，均係在96年4月24日以前，所犯罪名固為中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條所列，惟其宣告刑在有期徒刑1年6月以下，仍合於同條例第2條第1項之規定，應減其宣告刑二分之一。

並依行為時即修正前刑法第41條第1項規定，諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第28條、第339條第1項，修正前刑法第56條、第41條第1項，刑法施行法第1條之1，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官壬○○到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 12 月 4 日
刑事第一庭 審判長法 官 林英志
法 官 林勝利
法 官 彭喜有
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 田富蓉
中 華 民 國 97 年 12 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬───┬──────┬──────┬────────┬────────┬────────┐
│編號│買受人│門牌號碼    │簽約日      │面積（房屋）    │面積（土地）    │價金（新臺幣）  │
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│A1  │子○○│臺南市安平區│93年9月6日  │契約：約114.84坪│契約：約45.66坪 │房屋：450萬     │
│    │      │安億路270號 │            │實測：382.87㎡  │權狀：149.68㎡  │土地：1,050萬   │
├──┼───┼──────┼──────┼────────┼────────┼────────┤
│A2  │丑○○│臺南市安平區│93年9月6日  │契約：約85.55坪 │契約：約34.20坪 │房屋：300萬     │
│    │      │安億路272號 │            │實測：287.01㎡  │權狀：112.08㎡  │土地：700萬     │
├──┼───┼──────┼──────┼────────┼────────┼────────┤
│A3  │癸○○│臺南市安平區│93年9月14日 │契約：約85.55坪 │契約：約 34.80坪│房屋：312萬     │
│    │      │安億路276號 │            │實測：287.01㎡  │權狀：115.04㎡  │土地：728萬     │
├──┼───┼──────┼──────┼────────┼────────┼────────┤
│A5  │許介碩│臺南市安平區│93年9月14日 │契約：約86.36坪 │契約：約36.06坪 │房屋：318萬     │
│    │癸○○│安億路278號 │            │實測：290.95㎡  │權狀：119.20㎡  │土地：742萬     │
└──┴───┴──────┴──────┴────────┴────────┴────────┘