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臺灣臺南地方法院刑事判決 97年度訴字第2314號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 王朝揚律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第660號），本院判決如下：
主 文
乙○○共犯如附表所示販賣第二級毒品罪共拾罪，均累犯，各處有期徒刑參年柒月，應執行有期徒刑肆年肆月。
販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○（綽號「蕃薯」）與黃士維（另案偵辦中）共同基於販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，由乙○○使用0000000000號行動電話與購毒者聯絡販賣毒品事宜後，再由黃士維提供第二級毒品安非他命交付乙○○分別於附表所示之時間、地點，各以新臺幣（下同）1千元之對價，販賣予附表所示之蔡賜郎、謝鴻文、許原興三人，前後共計販賣10次，所得金額合計1萬元。
嗣經檢警人員監聽乙○○上開行動電話而循線查獲。
二、案經臺南縣警察局歸仁分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。
次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、告訴代理人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項及第2項分別定有明文。
本判決關於論罪所採用之證據資料（詳下段所載），其中證人蔡賜郎、謝鴻文、許原興三人於檢察官偵查中之證述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟渠等均經具結，本院亦查無該等言詞陳述作成時，有何非出於自由意志之不適當或顯不可信情況，依刑事訴訟法第158之3條、第159條之1第2項之規定，自得採為本案認定犯罪事實之證據。
另證人謝鴻文、許原興於警詢時之陳述，雖亦屬被告以外之人於審判外之陳述，惟並無其等言詞作成時，有何非出於自由意志之不適當情況，亦無不當取證或顯不可信或證據力明顯過低之情形，且經被告及其辯護人於言詞辯論時同意作為證據，並捨棄對於上開三位證人之詰問權，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，亦認為渠等於警詢中之陳述具有證據能力，合先說明。
二、經查，上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查與本院審理中均坦承不諱，並經證人蔡賜郎、謝鴻文、許原興於警詢及偵查中具結證述明確（警卷第8至12頁、第16至21頁、第24至28頁及97年度偵字第660號卷第58至60頁、第29頁至31頁、第24頁至25頁）。
此外，復有通訊監察書、通訊監察錄音及其譯文可資參佐（警卷第30至32、35至36頁），堪認被告自白應與事實相符，可以採信。
是以，本件事證明確，被告犯行，應堪認定。
三、論罪科刑：㈠核被告如附表所示合計10次之販賣安非他命行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
其各次販賣安非他命前持有安非他命之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
又被告上開犯行，與共犯黃士維互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；
其前後共10次之販賣行為，販賣之對象、時間及地點各有不同，應係各別起意所為，應分論併罰。
㈡次查，被告於91年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑3月確定，並於91年12月27日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（至其於96年間另犯詐欺罪經本院判處有期徒刑4月部分，係本案犯罪行為後之97年3月17日始易科罰金執行完畢，對於本案尚不構成累犯）。
㈢再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院適度之裁量權，即如認犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情），以及如科以法定最低刑度，是否猶嫌過重等等，以為判斷。
本案被告販賣第二級毒品之犯行，雖與法有違，應予處罰，但審酌其係因本身染有施用安非他命惡習，為獲取共犯黃士維之毒品供給，而居間聯繫協助黃士維販賣毒品予蔡賜郎、謝鴻文及許原興三名友人，然每次交易金額僅1千元，販賣次數與所獲利益亦非鉅額，其所為與追求高額利潤價差之大宗毒品販賣者尚難等同而視，且被告自始坦承犯行，深表悔意，於社會通念，國民感情上，非全無可憫，倘逕處該罪之法定最輕本刑之7年以上有期徒刑，依社會一般觀念，不無情輕法重之虞，是本院審酌上情，認被告所為販賣第二級毒品犯行，應依刑法第59條之規定減輕其刑，並依法先加後減之，以使輕重得宜，罰當其罪，俾符罪刑相當原則。
㈣爰審酌被告之犯罪動機、手段、所得尚非巨額、影響社會治安及善良風俗之程度，暨其犯後坦承犯行，態度良好，惟有前述犯罪前科，素行尚非佳等一切情狀，各量處如主文及附表所示之刑，並定應執行之刑如主文所示。
㈤被告與共犯黃士維共同販賣第二級毒品予蔡賜郎、謝鴻文及許原興之次數，前後共計10次，每次交易金額均為1千元，所得金額合計1萬元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈥至被告聯絡販毒所使用之0000000000號行動電話及門號（含SIM卡，均未扣案），雖係供被告販賣毒品所用之物，然係綽號「小呆」之人於96年3月至96年8月間提供予被告使用，並非被告所有等情，業據被告於警詢供明（警卷第2頁），而毒品危害防制條例第19條第1項關於「供販賣毒品所用之物」應予沒收規定，既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品係屬於被告或共犯所有者為限，始應予以沒收（最高法院95年度台上字第104、305號刑事判決意旨參照）。
故就上開手機及門號不予宣告沒收，附此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務
中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 程克琳
法 官 陳淑卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周怡青
中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
附表
┌──┬────┬────┬────┬─────────┬────┬────────┐
│編號│犯罪時間│犯罪地點│販賣對像│販賣毒品種類、價格│販賣所得│宣告刑 │
│ │ │ │ │（新台幣）及次數 │(新臺幣)│ │
├──┼────┼────┼────┼─────────┼────┼────────┤
│ 一 │96年7 月│臺南縣永│蔡賜郎 │安非他命，1 千元，│共7千元 │各處有期徒刑3年7│
│ │間及8 月│康市國華│ │共販賣7 次。 │ │月。 │
│ │初 │街102 巷│ │ │ │ │
│ │ │88號 │ │ │ │ │
├──┼────┼────┼────┼─────────┼────┼────────┤
│ 二 │96年8 月│臺南縣永│謝鴻文 │安非他命，1 千元，│1千元 │處有期徒刑3年7月│
│ │初某日 │康市中山│ │販賣1 次。 │ │ │
│ │ │南路193 │ │ │ │ │
│ │ │號國立臺│ │ │ │ │
│ │ │南高級工│ │ │ │ │
│ │ │業職業學│ │ │ │ │
│ │ │校對面 │ │ │ │ │
├──┼────┼────┼────┼─────────┼────┼────────┤
│ 三 │96年7、8│臺南市安│許原興 │安非他命，1 千元，│共2千元 │各處有期徒刑3年7│
│ │月 │南區同安│ │共販賣2 次。 │ │月 │
│ │ │路 │ │ │ │ │
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