臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,97,訴,415,20090325,2

臺灣臺南地方法院刑事判決 97年度訴字第415號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
選任辯護人 蘇文奕律師
陳郁芬律師
被 告 丁○○原名郭明旺
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第9932號），本院判決如下：

主 文

戊○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，販賣第二級毒品所得財物新臺幣拾伍萬伍仟元沒收，販賣第二級毒品所得財物如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

又共同運輸第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，扣案安非他命拾捌包（驗餘毛重伍零壹點零伍公克）沒收銷燬之，縫製暗袋之T恤壹件沒收之。

應執行有期徒刑捌年陸月，販賣第二級毒品所得財物新臺幣拾伍萬伍仟元均沒收，販賣第二級毒品所得財物如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案安非他命拾捌包（驗餘毛重伍零壹點零伍公克）沒收銷燬之，縫製暗袋之T恤壹件沒收之。

丁○○共同運輸第二級毒品，處有期徒刑捌年。

扣案安非他命拾捌包（驗餘毛重伍零壹點零伍公克）沒收銷燬之、縫製暗袋之T恤壹件沒收之。

事 實

一、戊○○基於販賣毒品安非他命之概括犯意，於民國94年10月中旬起至95年1月初止，連續3次，或在台南縣西港鄉大廟，或在臺南市○○路戊○○租住處等地，賣第二級毒品安非他命予王建閔施用，每次賣1錢重安非他命，售價新台幣（下同）15,000元，另有1次在臺南市○○路及尊王路口，以11萬元之價格，出售5錢重之安非他命予王建閔及其女友黃嘉屏施用。

嗣於95年1月6日，因警查獲王建閔、黃嘉屏涉嫌施用毒品案件，而循線查悉上情。

二、戊○○94年中前往大陸地區廣東省珠海市，結識一綽號「阿水」之成年男子，得知「阿水」處有大量第二級毒品安非他命可供轉售牟利，戊○○返台後，即與友人丁○○（原名郭明旺）商量，決定由戊○○出資10萬元，丁○○出資30萬元，向在大陸地區之「阿水」購買安非他命回台轉售牟利，由戊○○負責與「阿水」接洽購買安非他命事宜，丁○○負責至大陸地區取得安非他命運輸回台，再由戊○○負責銷售。

丁○○乃於同年11月間與友人乙○○（另案判決確定）談起此事，乙○○因失業無收入，需錢孔急，主動要求與丁○○一同前往大陸大區運輸安非他命來台灣，獲戊○○、丁○○二人同意，並允諾如私運1公斤安非他命成功，即給予20萬元酬勞。

主意既定，戊○○於同年12月16日先行由高雄小港機場搭機前往澳門轉往大陸珠海，與「阿水」接洽安非他命交易事宜，丁○○與乙○○則於同月20日相偕由高雄小港機場搭機前往澳門轉往大陸珠海，於翌（21）日與戊○○及「阿水」見面，談妥安非他命交易事宜後，戊○○旋即於同日先行搭機返台。

同月22日晚間8、9時許，綽號「阿水」之男子在珠海市丁○○、乙○○二人投宿之粵海酒店，交付丁○○1大袋安非他命，丁○○當場支付「阿水」人民幣8萬元（折合新台幣約34萬元）。

丁○○旋即與乙○○共同將前開安非他命分裝成18包，置入預先準備供夾帶毒品用之Ｔ恤暗袋內。

乙○○換穿上開Ｔ恤，獨自於同年12月23日由大陸地區出境前往澳門後，搭乘澳門航空公司NX660號班機，於同日22時10分許自高雄小港機場入境。

通關時，執行安檢勤務之員警察覺有異，遂會同海關官員攔查，當場查獲乙○○私運進口之前揭安非他命18包（合計驗前毛重501.1公克，驗後毛重501.05公克，純度73. 7％）及乙○○所穿著縫製暗袋之Ｔ恤1件。

乙○○遭查獲後，未供出戊○○、丁○○二人參與運輸毒品，故丁○○得以於同年12月24日安然返台，嗣始經警循線查獲。

三、案經臺南縣警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」

，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然同法第159條之2且明定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」

。

經查證人乙○○警詢所述，為被告以外之人審判外之陳述，然其警詢供述之情節與被告丁○○警詢自白相符，又有被告戊○○之自白相佐，具有較可信之特別情況，縱其後於審判中有不同之陳述，參照前開規定，仍得為證據，是被告丁○○及其辯護人爭執證人乙○○警詢證言不具證據能力，要非有據。

又被告戊○○對於檢察官所提證據之證據能力並不爭執，且於本院審判程序表示同意作為證據使用，則參同法第159條之5第1項：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

之規定，並審酌證人王建閔、黃嘉屏所述情節與被告戊○○自白相當，其作成應無不當之情況，應認有證據能力。

二、訊據被告戊○○對於其自94年10月中旬至95年1月初，於犯罪事實一所載之時、地，連續販售第二級毒品安非他命予王建閔及其女友黃嘉屏等情供承不諱，核與證人王建閔證稱以每包1錢重，對價15000元向被告戊○○購買安非他命多次，並與女友黃嘉屏以11萬向被告購買安非他命約5錢重（警卷第36頁、偵95年度偵字第9932號卷即偵2卷第93頁）；

以及證人黃嘉屏陳述向被告購買安非他命5錢，對價11萬元等情節（警卷第49頁）相符，被告戊○○上開自白，自堪信實。

三、被告戊○○復坦承94年間出資10萬元在大陸地區，向姓名年籍不詳綽號「阿水」之人購買安非他命，洽談完成先行返台，嗣於94年12月23日由乙○○獨自攜安非他命，由大陸地區經澳門，再搭機抵高雄小港機場入境台灣；

惟否認與被告丁○○共同出資，以及被告丁○○赴大陸向「阿水」取得安非他命交乙○○運回，辯稱其於警詢、檢察官偵查中所為如犯罪事實二所載之自白，有關丁○○部分係聽命於「丙○○」即綽號「阿水」之人所言，因「丙○○」與被告丁○○有過節，且伊不知丁○○即郭明旺云云。

至被告丁○○對於犯罪事實二所載渠與被告戊○○共同出資，並分工前往大陸地區向不詳姓名綽號「阿水」之人購買第二級毒品安非他命，再由乙○○於94年12月23日自大陸地區私運安非他命18包返台等情均矢口否認，且以其警詢時所為之自白，係遭員警以其妻己○○涉案要脅所致，員警甚且漠視其聘用律師之權利云云。

經查：

（一）被告戊○○於警詢時供承94年中曾赴大陸廣東省珠海市「天上人間」酒店，認識綽號「阿水」之人，「阿水」詢問是否欲購買安非他命回台販售，伊返台後即與被告郭明旺商量。

同年12月間，由伊出資10萬元，被告郭明旺出資30萬，二人集資後由被告郭明旺找乙○○擔任運毒工作，該二人前往大陸地區購買並運輸安非他命回台。

伊曾先後二次在台南市○○路「茶大」餐飲店見過被告郭明旺與乙○○交談；

被告郭明旺94年12月20日出境至澳門，同年月24日返台入境的時間，即購買安非他命之時間（警卷第4至第6頁）等語，嗣又於偵查中陳稱上開所言屬實，伊與被告郭明旺合資購買毒品回台販售（偵2卷第27頁）。

被告丁○○亦於警詢陳稱其曾赴大陸洽購毒品，上線販賣毒品者由被告戊○○負責接洽，94年12月20日其自高雄搭機前往澳門，再轉車到珠海住宿，並與綽號「阿水」之人交易，該次交易由被告戊○○出資10萬元，自己出資30萬元。

同年月22日「阿水」在其住宿飯店門口外，以塑膠袋內裝安非他命519公克交付，其當場支付人民幣8萬元（約值新台幣34萬元），乙○○亦在場，乙○○往返機票、住宿、餐飲、旅費均由其支付。

乙○○係在94年11月間到其經營之晟豐銀飾批發離天，並表示缺錢，二人乃議定由乙○○運毒，每公斤代價20萬元（警卷第19至21頁）等情。

被告二人上開所述相符，復有被告郭明旺入出境資料、他案被告乙○○94年12月20日出境、同年月23日入境資料，以及乙○○私運安非他命入境遭查緝之扣案安非他命18包（合計驗前毛重501.1公克，驗後毛重501.05公克，純度73.7％）、縫製暗袋Ｔ恤1件等物可佐，再參高雄醫院大學附設中和紀念醫院上開扣案安非他命檢驗報告，被告二人與他案被告呂旭明分工由大陸地區展轉澳門私運安非他命入境，應足認定。

（二）被告戊○○前揭自白，雖嗣經其於本院審理時改稱上述自白關於被告丁○○部分，乃為幫助「丙○○」即「阿水」，因「丙○○」與被告丁○○發生口角，且因伊不知郭明旺即丁○○。

然被告戊○○前揭警詢自白，係於其主動向警供述（見警卷第2頁「你是否有犯罪行為要向警方自白？」），被告戊○○實無杜撰犯行，自陷刑責之理。

況被告戊○○自承從小即認識被告郭明旺（本院卷第121頁），且與被告郭明旺陳稱與被告戊○○認識7、8年之久（本院卷第61頁）相當，顯見被告二人交情，勢必較與被告戊○○在大陸地區酒店認識之來歷不明、姓名不詳綽號「阿水」交情較篤，豈會僅因「阿水」即「丙○○」與被告郭明旺有口角，即背叛被告二人間多年之情誼，而為「丙○○」誣陷友人被告郭明旺。

遑論被告戊○○於警詢所言，均稱被告「郭明旺」，未以「丁○○」稱之，所辯因不知「郭明旺」即「丁○○」始予以誣陷，顯係杜撰之詞。

被告戊○○審理時改變前詞，無非為迴護被告丁○○，益徵被告戊○○與被告丁○○二人交誼匪淺，被告戊○○所辯警詢自白關於被告丁○○部分不實，自非可採。

至被告丁○○辯稱其於警詢之自白，乃因員警以不坦認則追究其前妻己○○之刑事責任等語相逼，以及員警漠視其要求聘請律師之權利所致，且被告戊○○、他案被告呂旭明，及證人己○○證詞均對其有利。

然： （1）經本院勘驗被告95年6月23日警詢錄音帶，員警固詢問被告丁○○：「戊○○於95年6月22日警訊第1次筆錄中證稱與你及己○○共同出資新台幣幾十萬元？」，被告丁○○隨之答：「我與己○○現在沒有婚姻關係，不要這樣好嗎，說我就好了。」

，嗣員警表示：「不是這樣子，是說你跟他（指被告戊○○）說的。」

，被告丁○○則回答：「我知道，可是這樣子這當中也牽連到（指牽連到己○○）」等語（本院卷第59至第60頁），未見員警有以追究被告丁○○前妻己○○刑事責任相逼，且員警上開詢問無非以被告戊○○之警詢陳述，向被告丁○○查證而已。

又被告丁○○為警詢及被告戊○○所述與伊，及己○○共同出資40萬元赴大陸地區購買安非他命，由乙○○擔任運毒工作等情是否屬實（本院卷第61頁）時，被告丁○○向員警表示「要請律師到場」，員警則向被告丁○○解說律師到場，警詢的回答仍應由被告丁○○自行答覆，並非由律師代答（本院卷第62頁），嗣被告丁○○則未再表示聘請律師到場之意，並逕自回答員警之詢問，有本院警詢錄音帶勘驗筆錄在卷可按，亦無員警漠視被告丁○○聘請律師權利之情。

而證人即員警洪頂力到庭證述詢問被告丁○○是否選任辯護律師，以及嗣被告願意繼續接受詢問之情節（本院卷第110頁），復與勘驗警詢錄音帶結果相符，足稽被告丁○○以員警相逼及漠視其選任辯護人之權利置辯，只是託辭。

再者，被告丁○○警詢自白，對於其與乙○○赴大陸地區如何購買安非他命，「阿水」在何處交付安非他命、又如何支付對價，以及乙○○如何分裝安非他命攜帶入境台灣等細節，供述明確，且與乙○○嗣後之同年月29日警詢供述被告戊○○負責接洽上線販毒者，伊則與被告丁○○赴大陸地區，在渠等住宿飯店外向「阿水」購買安非他命，被告丁○○交付人民幣8萬元對價等情節（偵2卷第12至14頁）完全相符，益徵被告丁○○警詢自白之可取。

（2）證人戊○○本院證言不可採，已如前述，而證人己○○證稱拿30萬元予被告丁○○赴大陸買飾品，惟被告丁○○僅攜回不及1萬元價值之飾品（本院卷第115頁），可稽被告丁○○赴大陸以買飾品為名，行購買毒品之實。

至他案被告呂旭明因運輸毒品，業經臺灣高雄地方法院95年訴字第278號判處有期徒刑7年2月確定，雖到庭否認與被告丁○○共赴大陸地區購買安非他命，並稱運輸毒品安非他命係受「阿水」之託，然其於95年6月29日警詢供述綦詳，復與被告戊○○、丁○○警詢自白相符，較具可信性，不因其事後否認受影響。

（3）綜上，被告戊○○、丁○○有如犯罪事實二所載之犯行，洵堪認定。

四、被告等犯罪後，刑法於95年7月1日修正施行，依修正後刑法第2條第1項：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。

但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

之規定，則：

（一）修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，排除完全未參與犯罪相關行為實行之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍雖已限縮，但無礙於共謀正犯之成立，適用修正前之法律，對於被告並無不利。

（二）連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論之規定，業經刪除，是刑法修正後數行為而犯同一罪名者，應分論併罰之，則新法施行前之連續犯論以一罪，與新法施行後，數犯罪行為應分論併罰相較，自以適用舊法連續犯之規定，較有利於行為人。

五、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，且屬「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」甲項第4款之管制進出口物品，不限數額，均不得私運進出口。

又自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲治走私條例之規定處斷，懲治走私條例第12條固定有明文，惟查被告雖於大陸地區取得本件毒品，然係經由澳門地區運送進入臺灣地區，而依香港澳門關係條例第35條第2項、第3項規定，輸入或攜帶進入臺灣地區之香港或澳門物品，以進口論，輸往香港或澳門之物品，以出口論，分別依輸入物品、輸出物品有關法令之規定辦理，自不再依懲治走私條例第12條以自大陸地區私運物品進入臺灣地區之準走私論（最高法院93年第3次刑事庭會議決議參照），是核被告戊○○、丁○○所為，均犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。

被告等以一犯意，一運輸行為，同時犯上開二罪，為想像競合犯，應依法從一重之運輸第二級毒品罪處斷；

且被告二人與乙○○之間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

至被告戊○○則另犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（安非他命亦屬藥事法規範之禁藥，而有法條競合情形，應依重法優於輕法，而擇毒品危害防制條例處斷），其4次犯行時間緊接、犯意概括，為連續犯，依修正前刑法第56條規定論以一罪，除最重本刑無期徒刑外，並依法加重其刑；

且其持有第二級毒品之低度行為為販賣之高度行為吸收，不另論罪。

被告戊○○所犯上開二罪，一為運輸第二級毒品安非他命，一為販賣安非他命，惟被告戊○○共同運輸之毒品為警緝獲，並遭扣案，無以販賣，顯見其販賣予王建閔、黃嘉屏之安非他命，並非前揭私運之安非他命，難認二者有何方法、結果之牽連關係，係屬犯意各別、方法互殊之數罪，應分論併罰之，縱該等行為發生在刑法修正前，亦無從適用修正前刑法第55條牽連犯規定，從一重處斷，附此敘明。

六、爰審酌被告戊○○販賣安非他命4次，總金額155000元，且販售對象同一，所生危害有限；

並自白私運安非他命之犯行，以及被告二人私運安非他命純度僅73.7%，實際運送毒品之數量為369公克餘，被告丁○○犯後仍飾詞狡辯等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定被告戊○○之應執行刑。

至被告戊○○既販賣安非他命，又與被告戊○○構思運毒販售牟利，並多次自行入出境，對於警詢、偵查訊問，及審理詰問亦未有不明瞭之處，甚至為友人被告丁○○翻異其詞，所持台南縣役男體格檢查表「疑智能不足」之記載，不足為量刑之參考。

另本案除扣有被告戊○○所有0000000000號NOKIA手機（含晶片）未能證明與本案犯罪有關，而不予沒收外；

渠等與他案被告乙○○共同私運之安非他命18包（合計驗前毛重501.1公克，驗後毛重501.05公克，純度73. 7％）為第二級毒品，以及乙○○所穿著縫製暗袋之Ｔ恤1件，為供渠等私運安非他命所用之物，縱非本案扣押物，然基於共犯責任共同原則，仍應依毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項規定，併為沒收之宣告。

至被告戊○○販賣第二級毒品安非他命所得155000元（15000元x3+110000元=155000元），雖未據扣案，應依同法第19條第1項宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

七、公訴意旨另以：被告戊○○基於連續販賣毒品安非他命之概括犯意，於民國94年10月中旬起至95年1月初止，除上開論罪科刑部分外，尚連續2次或在台南縣西港鄉大廟，或在臺南市○○路戊○○租住處等地，賣第二級毒品安非他命予王建閔施用，每次賣1錢重安非他命，售價15,000元（新台幣，下同）。

公訴人上開論據無非係以證人王建閔於警詢證稱以每包1錢重，對價15000元向被告戊○○購買安非他命5 、6次之多為憑；

然該證人對其向被告購買毒品之次數既未能肯定，且與被告自白有出入，復查無其他證據為佐，自不得僅憑證人模糊之記憶，作為被告之論罪依據。

是參刑事訴訟法第301條第1項：「不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。」

之明文，以及所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。

又按無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定之判例要旨（參最高法院29年上字第3105號、53年台上字第2750號判例），該部分犯行無由為有罪之認定。

惟公訴人既認被告戊○○此部分犯行與上開論罪科刑之販賣安非他命罪行為連續犯之一罪，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、懲治走私條例第2條第1項、刑法第2條第1項前段、第11條、修正前刑法第28條、第55條、第56條，刑法第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官庚○○到庭執行職務

中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
刑事第十二庭 審判長法 官 卓穎毓
法 官 莊玉熙
法 官 魏玉英
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾盈靜
中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。