臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,97,訴,860,20090331,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 97年度訴字第860號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
（現另案於臺灣臺南監獄執行中）
指定辯護人 卓平仲律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第13658號），本院判決如下：

主 文

丁○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，未扣案門號0000000000號手機（含SIM卡）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；

販賣第二級毒品所得之財物共新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月。

應執行有期徒刑柒年捌月，未扣案門號0000000000號手機（含SIM卡）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；

販賣第二級毒品所得之財物共新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、丁○○明知安非他命係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，不得販賣，猶基於販賣第二級毒品安非他命牟利之概括犯意，而進行下列販賣安非他命之行為：

（一）自民國95年1月間某日起至同年4月間某日止，乙○○以其使用之門號0000000000號行動電話號碼，與丁○○使用之門號0000000000號行動電話連繫，向丁○○表示欲購買新台幣（下同）5百元安非他命，丁○○遂在高雄縣鳳山市○○街7之2號3樓等處前，販賣重量不詳之安非他命1 包予乙○○，乙○○則交付5百元予丁○○，前後共4次。

（二）94年4、5月間某日，甲○○以其使用之門號0000000000號行動電話，與丁○○連繫，向丁○○表示欲購買3千元安非他命，丁○○遂在高雄縣鳳山市○○路○段13巷2弄3之1號前，販賣重量不詳之安非他命1包予甲○○，甲○○並支付3千元對價予丁○○。

二、丁○○明知安非他命係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，不得轉讓，猶基於轉讓第二級毒品安非他命之犯意，於95年7月18日晚間某時，在高雄縣鳳山市○○街7之2號3樓住處，其將所持有之安非他命，轉讓予許楓毅當場施用。

三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」

，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；

為同法第159條之2亦明文：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

查證人乙○○、甲○○警詢之供述，距案發時間較近，記憶較清，復與渠等偵查中具結之證言相符，險具有較可信之特別情況，縱與審判中之陳述有出入，參照前揭規定，要非無證據能力，是被告及辯護人爭執證人乙○○、甲○○警詢之供述欠缺證據能力，難認有據。

至證人許楓毅警詢、偵查中之供述，與被告之自白相符，且經被告同意作為證據使用，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自有證據能力。

二、訊據被告矢口否認犯罪事實一之販賣安非他命之犯行，辯稱係與乙○○、甲○○合購；

且該二人證述向其購買安非他命之次數、重量均有出入，不足為憑。

惟對於犯罪事實二轉讓安非他命予許楓毅則坦承不諱。

經查：

（一）證人乙○○於偵查中具結證述伊自95年1月至同年8月間施用安非他命，毒品來源其一為被告即綽號「其仔」（台語音譯，筆錄記載為「棋仔」）之人。

與被告認識係經由伊弟許楓毅介紹，約95年1月至4月間，向被告購買安非他命，每次買1包約500至1000元，購買方式均由伊以門號0000000000行動電話與被告之門號0000000000號行動電話聯繫，伊通常直接向被告表示要買安非他命的金額，交易地點不定，大約購買4、5次之多，嗣因綽號「寶仔」離伊家較近，故同年5月以後改向「寶仔」購買安非他命（警卷第12至14頁、96年度偵字第508號即偵1卷第12、13頁、本院卷第115、116頁）。

而證人甲○○即證人乙○○前女友，則稱於94年4、5月間開始施用安非他命，並向綽號「其仔」購買安非他命，以行動電話與「其仔」0925或0926之行動電話聯絡，每次購3000至7000元不等，交易地點有時在其男友乙○○住處，有時在外面，交易期間長達1年，嗣「其仔」入獄，始改向綽號「阿寶」之人購買等語（警卷第9至11頁、偵1卷第18、19頁、本院卷第74頁）。

二人證述向被告購買安非他命之方式相同，且均稱販售之人為「其仔」，並迭於警詢及偵查中言之鑿鑿；

而證人乙○○、甲○○與被告並無仇隙，業據被告及證人陳稱在卷（警卷第2頁、本院卷第74、110頁），證人無誣陷被告之理，佐以證人乙○○、甲○○分別因施用第二級毒品安非他命於95年11月21日、96年1月3日入勒戒處所執行觀察、勒戒（參臺灣高等法院在監在押全國紀錄表），益徵證人等有購買安非他命之實，證人等前揭證人證言，應堪信採。

（二）施用毒品者，購買毒品多為數次以上，無法清晰記憶精確購買次數，乃屬常情，是縱證人乙○○警詢偵查中之供述向被告購買安非他命之次數，有10次（警卷第14頁）與4、5次（偵1卷第13頁）次之別；

而證人甲○○於警詢時則稱因向被告及他人購買太多次，而不記憶向被告購買安非他命之次數（警卷第11頁），惟不影響渠等向被告購買毒品之事實；

且綜合證人所述，被告販賣安非他命予乙○○4次、每次500元，予甲○○1次，對價3000元，乃屬最有利於被告之認定。

至證人乙○○嗣於本院審理時，改稱係請被告幫忙代購安非他命，非向被告購買，並解釋其警詢及偵查中證述向被告購買安非他命，乃因不解向被告購買與請被告代購二者之區別所致；

且偵查中所言實因藥癮發作，不知所云。

然當證人乙○○經詢及其向藥頭拿安非他命與向被告拿曲安非他命之差別時，證人則稱向藥頭拿毒品係一手交錢一手交貨；

向被告拿毒品則係伊先將錢交予被告，被告再將毒品交付，二者均是一手交錢一手交貨（本院卷第120頁），顯見證人乙○○向被告購買毒品與向其他藥頭購買毒品之方式，並無差異，所言請被告代購，乃為迴護被告牽強附會之詞；

遑論證人乙○○於95年11月21日至96年1月8日間執行觀察勒戒，其96年1月22日之偵查筆錄，係在其勒戒出所後所為，顯與藥癮發作無涉，所為代購之證言，無足採信。

（三）被告雖辯稱證人甲○○證稱94年4、5月左右向被告購買安非他命，被告入獄始改向「阿寶」購買安非他命之證言不實，因被告於95年5月8日入勒戒處所執行觀察勒戒，甲○○證言有一年之時間誤差。

惟證人甲○○固稱94年4、5月間向「阿其」購買安非他命，然亦證稱與「阿其」交易毒品長達1年之久（本院卷第74頁），即迄95年4、5月間止，核與被告入監時間相當，益徵證人甲○○之證言屬實。

又雖證人甲○○於本院審理時稱不確定在場之被告為販售安非他命予伊之「阿其」，惟亦稱伊只認識一位「阿其」之人，且見面約10次之多，並於95年8月21日警詢時指認口卡片中之被告即販賣安非他命給伊的「阿其」（本院卷第73至77頁）。

證人甲○○與「阿其」僅有10面之緣，且自95年4、5間迄今近3年久，衡之情理，證人甲○○對於被告面相之記憶，自不如警詢時清晰，當以警詢時之指認較為可採，且證人甲○○口中之「阿其」，與證人乙○○所稱之「其仔」既屬同一人，而證人乙○○復證實「其仔」即被告，是被告販賣安非他命予證人甲○○應屬無誤。

（四）至犯罪事實二，被告轉讓安非他命予許楓毅等情，業據被告供承在卷，核與許楓毅證述之情節相符，復有許楓毅施用毒品之臺灣高等法院少年前案塗銷記錄表在卷可按，被告之轉讓第二級毒品安非他命之犯行，足堪認定。

三、被告販賣安非他命後，刑法於95年7月1日修正施行，依修正後刑法第2條第1項：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。

但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

之規定，則連續數行為而犯同一之罪名，均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律（參最高法院95第8次刑事庭會議決議），因新法施行前之連續犯論以一罪，與新法施行後，數犯罪行為應分論併罰相較，以適用舊法連續犯之規定，較有利於行為人。

被告犯罪事實一所為數次販賣安非他命之行為，基於一概括犯意所為，且時間緊接，觸犯相同之罪名，應依修正前刑法第56條規定論以一罪。

又按安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2款所規定之第二級毒品，惟亦屬藥事法第22條第1款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，同受藥事法第83條之規範，而生法條競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

查毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金」；

而93年4 月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金」。

而轉讓安非他命之數量及對象，若無應依毒品危害防制條例第8條第6款及第9條之規定加重其刑之情形，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，應優先適用（最高法院97年台非字第461號判決意旨參照）。

本件被告自承轉讓第二級毒品安非他命重量未達1公克（本院卷第123頁），此部分犯行，應論以轉讓禁藥罪，公訴人論以毒品危害防制條例第8條第2項之罪，容有未洽，然基礎事實既屬同一，本院爰變更其起訴法條。

四、核被告犯罪事實一所為，係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

犯罪事實二所為，則違反藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。

又被告販賣毒品安非他命行為如上所述，應適用修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，並依法加重其刑（最重本刑無期徒刑除外）；

且被告上開所犯，犯意各別，方法互殊，應分論併罰之。

爰審酌被告有施用毒品紀錄，素行非佳，又販賣安非他命，戕害他人身心，所生危害非輕，以及犯後僅坦承轉讓犯行，避重就輕等一切情狀分別量處如主文所示之刑，並依刑法第51條第1項第5款定其應執行之刑。

又被告用以販售安非他命之聯絡工具含門號0000000000號SIM卡之手機1支雖未扣案，但係被告販賣第二級毒品犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如不能沒收，應追徵其價額或以其財產抵償之；

而其販賣第二級毒品安非他命所得，依最有利於被告之最低價額計算，合計5000元（500元x4+3000元），雖亦未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項條、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、修正前刑法第56條、刑法第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務

中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
刑事第十二庭 審判長法 官 卓穎毓
法 官 莊玉熙
法 官 魏玉英
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾盈靜
中 華 民 國 98 年 4 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。