臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,99,易,847,20110309,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 99年度易字第847號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 趙文通
選任辯護人 林瑞成律師
上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（98年度營偵字第1730號），本院判決如下：

主 文

趙文通無罪。

理 由

一、公訴意旨以：被告趙文通於民國九十一年間以販賣中古車為業，於民國九十一年五月一日受羅莉淇之託付，由羅女交付三筆現金，分別為新臺幣（下同）一百萬元、五十六萬元及五十六萬元，由趙文通代為操作買賣中古車，並約定：如未能於九十一年七月三十一日前購入中古車，須將前述金額全數返還於羅莉淇等語。

詎料趙文通竟意圖為自己不法之所有，將前開託管之購車資金，以變易持有為所有之意思予以侵占入己。

迭經羅莉淇催討，均拒不返還。

因認趙文通涉犯刑法第三百三十五條第一項侵占罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。

又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十三年台上字第一三○○號判例參照）。

三、公訴意旨認被告涉有上揭犯罪事實，無非係以：㈠證人即告訴人羅莉淇之指述；

㈡保管條三張為其論據。

訊據被告固坦認有收受被告交付之二百萬元，並簽立三張保管條，合計金額為二百十二萬元，惟否認有何侵占之犯行，辯稱：上開款項為係借款，與告訴人間並無委託買賣汽車之關係等語。

四、證據能力部分㈠告訴人羅莉淇於警詢時之陳述，因係其於審判外之陳述，且經羅莉淇到本院作證，其證述內容與其警詢陳述內容，雖不相符，然羅莉淇自承，警詢時係依保管條記載之內容陳述，且無具有較可信之特別情況，即無法依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，回復其證據能力，故依同法第一百五十九條第一項規定應認無證據能力。

㈡九十二年九月一日修正施行刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。

此依法律規定不得作為證據者，依證據排除法則，當然無證據能力。

而被害人、告訴人均非刑事訴訟法第三條所稱「當事人」，乃當事人以外之第三人，如依同法第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一項規定，到庭單純陳述意見，固毋庸具結；

倘係就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗之事實陳述者，即係居於證人之地位，自應依同法第一百八十六條第一項規定，命其具結，使知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，此經合法踐行人證之調查程序所為供述，才具有證據能力（最高法院九十九年度台上字第三八三六號判決要旨參照）。

查告訴人羅莉淇於檢察官訊問時，係就其親身經歷之被害情節陳述，乃居於證人之地位，檢察官未表明羅莉淇有何法定不得令其具結之情形存在，即未依規定踐行人證之調查程序，命其具結，羅莉淇於檢察官訊問時所為陳述，依上開說明，應無證據能力。

㈢其餘本院以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告及選任辯護人於本案言詞辯論時，均同意有證據能力，本院審酌各該證據均非違法蒐證取得之證據，且依該證據作成情況作為證據應為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，應有證據能力。

五、經查：㈠被告曾自告訴人處收受二百萬元之款項，並簽立九十八年度營他字第五○號卷第三、四頁及九十八年度營偵字第一七三○號卷第一○頁所示之三張保管條等情為被告所不爭，且有上開保管條附卷可參。

㈡證人即告訴人羅莉淇雖於本院結證稱：八十九年十一月二十七日自大安銀行提出五十八萬五千元，與現有之現金，合計六十萬元、八十九年十二月二十八日自大安銀行提出一百零二萬元、九十年三月八日自大安銀行提出五十萬元，以現金之給付之方式，分次交付予被告，託被告買車再予轉賣等語（本院卷第一一八至一二○、一二六頁），惟依上開說明，告訴人之陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。

⒈查告訴人於本院之證述與其提出告訴之事實即九十一年間委託被告買賣中古車而交付二百十二萬元之起訴事實，多有不符，有告訴人之刑事告訴狀、警詢筆錄可證（此部分為彈劾證據，無證據能力法則之適用）；

又對於資金之來源，上開證述與告訴人於本院陳述：係其公公過世後留給告訴人二個兒子之一人一百萬元，其中一百萬元是從合作金庫南興分行分次領出，另二筆五十六萬元，是由銀行保險櫃領出等語（本院卷第三○頁），同不相符；

且於本院陳述係於九十一年五月一日以現金交付予被告（本院卷第三○頁），就交付之次數、時間，仍有未合之處。

⒉又告訴人於本院證稱：委由被告買賣之車款為賓士及ＢＭＷ車款，係因在被告經營之中華西路與安平路口之賣場，擺有上開二款中古車，銷售狀況不錯等語（本院卷第一二七、一二八頁），惟告訴人證稱第一次係於八十九年十一月二十七日交付六十萬元予被告，委由其買賣中古車輛，已如前述，全信汽車有限公司係於九十年十月三十日始完成設立登記，有臺南市政府營利事業登記證在卷可查（警卷第五頁），告訴人並於本院另證稱：被告經營全信公司之中華西路與安平路口之賣場，差不多與全信公司設立時一起開立的等語（本院卷第一三四頁），則告訴人又如何於八十九年十一月二十七日前即到上開尚未開立之賣場，並得知賓士及ＢＭＷ車款銷售狀況不錯，而於八十九年十一月二十七日起交付款項與被告，委託被告買賣中古汽車。

是告訴人於本院證述其委託被告買賣中古汽車之起因，與事實尚難合致。

⒊告訴人與被告間除本件之二百十二萬元之金錢往來外，另有約三百多萬元之借貸關係，而為告訴人於本院證述在卷（本院卷第一三三頁），告訴人雖與被告間長期有金錢往來，然就告訴人指訴而言，本件二百十二萬元之委託買賣中古車之款項，與其他借款不同，告訴人就其資金來源、交付日期等，自應有較顯明之記憶，且告訴人既已具狀提出告訴，縱因年久記憶模糊，亦應已有所準備，始提出告訴狀，惟本件告訴人所提出之告訴事實，與其於本院之上開證述，卻有上開之差異，且於本院證述之內容，亦與客觀之證據，有所未合，則告訴人之證述憑信性，已有可疑。

㈢檢察官雖提出保管單三張，用以補強告訴人之證述，惟此一證據，亦僅足證被告確曾書立保管條予被告之事實。

而查保管條之內容並無告訴人交付上開款項予被告時，雙方所據之法律關係究係借貸或委託之詞語。

且告訴人於本院證稱：其與被告並未提及買賣車輛所賺得之款項如何朋分，因為其認為被告賣車應該不會對其抽成等語（本院卷第一二七頁），查被告本身即以買賣中古車維生，若接受告訴人委託為告訴人買賣中古車，將排擠其本身之業務，影響被告之收入，被告與告訴人豈有不提及報酬之理，而被告或係因與告訴人間當時為男女朋友之關係而不願收取報酬，或表明收取之成數，或有其他之意見等等之陳述，始與常情相符。

惟告訴人自承其自己認為被告不會對其抽成等語，即指告訴人並未向被告提及報酬之事宜，顯與常情相悖，尚難依此補強，雙方就此款項之法律關係為告訴人所主張係委託被告買賣汽車所交付，而為不利於被告之認定。

㈣檢察官雖以被告前於偵查中主張本件二百十二萬元，其中有一百多萬元係九十一年十月間，請告訴人匯款四百六十七萬元予王有德時，而由告訴人所墊付，而於本院準備程序中則主張告訴人墊付二百萬元，且關於利息究係三分利或二分利，前後主張均不同，被告所辯，無法自圓，不足採信，應以告訴人之指述為可採。

惟被告並無自證無罪之義務，是其否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資為反證，憑為認定其犯罪之論據。

查被告之抗辯雖有檢察官所指之前後不一之處，惟尚難憑此排除告訴人告訴之內容與於本院證詞之上開疑點之存在。

六、綜上所述，公訴人所舉之上開證據資料，顯然無法說服本院形成被告有罪之確信，公訴人復未提出其他積極之證據，足資證明被告有何公訴人所指侵占之犯行，不能證明被告犯罪，自應為被告無罪判決之諭知。

據上論斷，依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官王誠到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 3 月 9 日
刑事第六庭 審判長法 官 田幸艷
法 官 林臻嫺
法 官 施介元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周怡青
中 華 民 國 100 年 3 月 9 日