臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,99,易,927,20101110,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 99年度易字第927號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 蘇文奕律師
陳郁芬律師
上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第6660號），本院判決如下：

主 文

乙○○無罪。

理 由

壹、公訴意旨略以：被告乙○○原係玖良企業有限公司（下稱玖良公司）負責人，為從事業務之人，其明知玖良公司於民國91年10月30日辦理解散登記時，尚有現金新臺幣（下同）3,283,532 元及沖床機約6 臺等資產，應依出資比例分配予股東戊○○（原名林森基）、丁○○（原名林森潘）、丙○○、甲○○○等人，竟意圖為自己不法之所有，將業務上所持有之上開款項3,283,532 元侵占入己，並將前開沖床機挪至其另開設之玖瓏企業有限公司（下稱玖瓏公司）內使用，因認被告上開所為，係涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應為諭知被告無罪之判決；

又檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；

告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，倘其陳述尚有瑕疵，而在此瑕疵未究明前，即不得遽採為論罪科刑之根據，最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、52年台上字第1300號、61年台上字第3099號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例可資參照。

叁、公訴意旨認被告涉有上開業務侵占犯行，無非係以：㈠、被告之供述。

㈡、告訴人戊○○之證述。

㈢、證人庚○○之證述。

㈣、證人丙○○之證述。

㈤、證人丁○○之證述。

㈥、證人甲○○○之證述。

㈦、玖良公司登記資料1 份。

㈧、玖瓏公司登記資料1 份。

㈨、財政部臺灣省南區國稅局新化稽徵所函覆之玖良公司「清算後資產負債表」1 份等證據為其主要論據。

惟訊據被告堅決否認有何業務侵占犯行，辯稱：玖良公司解散後，清算後剩餘財產並無現金3,283,532 元，而6 部沖床機於公司解散後仍留在原處，並未搬動，雖公司名稱有變更，然公司股東亦有同意移轉至玖瓏公司使用，況且玖良公司結束時是虧損的，公司是伊獨資的，對外負債是伊一人負責償還，其他股東都是掛名的，並沒有真正出資，伊並無侵占之意思等語。

經查：

一、程序方面：

㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

惟此係指已命具結而為證言者而言，如未依法具結者，依據絕對證據排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據，自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言亦得作為證據，亦即刑事訴訟法第159條之5 之規定時，應受同法第158條之3 之限制（最高法院94年度台上字第3277號判決意旨參照）。

查本件證人即告訴人戊○○於98年1 月9 日、98年3 月27日、98年7 月23日、98年9 月15日、99年3 月23日、99年3 月30日、99年4 月13日固曾於檢察官偵查中為陳述，惟檢察官均未令其具結，客觀上未足以擔保其證言之真實性，該證言之本質屬傳聞證據，依上開說明，其於偵查中所為之上開證言無證據能力，均不得作為認定犯罪之依據。

㈡、次按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

而刑事訴訟法第159條之1 至159 條之4 為傳聞法則之例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本判決除告訴人戊○○前開供述證據外，其餘所引用之供述證據，業據檢察官、被告及辯護人於準備程序時均不爭執證據能力，迄至言詞辯論終結前，亦未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，與本案待證事實間並有相當之關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自具有證據能力。

另其餘非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。

二、實體方面：

㈠、查本件玖良公司係於67年4 月26日為設立登記，登記資本額為50萬元、登記之原始股東為被告乙○○、林森溪、丁○○（原名林森潘），再於70年間增資50萬元，而為資本總額100 萬元、除上述3 名原始股東外，另增加股東戊○○（原名林森基）、林碧霞；

復於75年間由上述股東同意增資200 萬元，而為資本總額300 萬元；

又於82年間增資900 萬元，而為資本總額1,200 萬元，登記之股東則變更為被告、戊○○、丁○○、丙○○、甲○○○等人，嗣90年2 月9 日由經濟部以（90）中字第09031692240 號函核准自90年1 月31日至90年12月1 日止停業，並於91年10月30日申請解散登記，由經濟部以經授中字第090132922080號函准予登記，而玖良公司自設立登記起迄至解散登記止均係由被告擔任該公司董事等情，業據本院依被告之聲請向經濟部中部辦公室調取玖良公司案卷核閱無訛，並有玖良公司登記資料1 份在卷可稽（見97年度他字第2448號卷【下稱偵一卷】第65至66頁），足見玖良公司於91年解散登記時，其資本總額確已由原始之50萬元增加至1,200 萬元，且係由被告擔任該公司之負責人無誤。

㈡、雖玖良公司最後登記之資本總額為1,200 萬元，且玖良公司清算後資產負債表「現金」科目亦記載有3,283,532 元之情，復有財政部臺灣省南區國稅局新化稽徵所98年10月26日南區國稅新化一字第0980053034號函附之玖良公司「清算後資產負債表」1 份在卷可憑（見98年度偵字第6660號卷【下稱偵二卷】第65、78頁），而參以被告於偵查中供稱：玖良公司解散時未分配資產給其他股東等語（見偵二卷第98頁）及證人丙○○、丁○○、甲○○○於偵查中均證稱：玖良公司解散時沒有分配到財產等語（見偵二卷第149 至151 頁），似可認定被告確實未將玖良公司解散當時剩餘之財產3,283,532 元分配給其他股東，而有將持有之上開剩餘財產侵占入己之情事。

惟查：１、玖良公司於解散時之資本總額雖登記為1,200 萬元，惟該公司自67年設立及歷次增資時，各股東均未實際繳納股款之情，已據證人即告訴人，亦為被告之三弟戊○○於本院審理時證稱：伊沒有繳納過玖良公司之增資股款等語（見本院卷第91頁反面）、證人即被告二弟丁○○於本院審理時證稱：伊擔任玖良公司股東，但伊本身沒有出資，這些股東都沒有出資等語（見本院卷第97頁反面）、證人即被告之四弟丙○○於偵、審時證稱：伊加入成為玖良公司股東並沒有繳納股款，玖良公司後來增資時，伊也沒有繳納增資股款；

玖良公司解散時沒有分到錢，因為我們只是掛名股東，沒有出資等語（見偵一卷第81頁、偵二卷第149 頁、本院卷第99頁反面）、證人即被告之大妹甲○○○於偵、審時證稱：伊擔任玖良公司股東並沒有繳納股款及增資款，伊只是掛名人頭股東，我們（指股東）都沒有繳納等語（見偵一卷第82頁、偵二卷第24頁、本院卷第107 頁反面）、證人即被告之三妹林碧香於偵查中證稱：玖良公司是乙○○負責，其他兄弟姊妹都沒有人出資等語（見偵一卷第83頁）、證人即被告之二妹林碧霞於偵查中證稱：玖良公司的資金是伊去跟生意上朋友借的，籌錢部分是會計師（實為記帳士）庚○○幫伊找的，其餘4 位股東都沒有出資等語（見偵一卷第111 至112 頁）。

是以，玖良公司於設立登記及歷次增資時，公司各股東既均未實際繳納股款，則玖良公司是否確曾擁有資本總額1,200 萬元，即非無疑。

２、再者，卷附玖良公司清算後資產負債表之「現金」科目固記載有3,283,532 元，然依證人即辦理玖良公司解散登記之庚○○於偵、審時證稱：玖良公司清算後資產負債表係伊所填寫，上面記載現金3,283,532 元是由累積資本，即公司資本1,200 萬元減掉虧損800 多萬元的帳載殘值，從清算後資產負債表之現金科目3,283,532 元看不出玖良公司解散登記前尚有現金（包含活期存款、定期存款及可動用現金）多少，因為現金帳目是從資本額1,200 萬元扣減掉86、87年度以後的帳載虧損，還有到91年度為止的虧損數字，8,716,468 是帳載虧損數字，而獲得殘值的資本餘額3,283,532 元，依稅法規定，要轉帳為現金科目，這是資產的綜合帳目，不表示該公司實際上擁有這麼多現金，只是會計科目上的記載：伊係依據本身持有的帳目、玖良公司會計提供的發票資料填寫清算後資產負債表，這套帳是在報稅務帳用，伊不管玖良公司內部帳，而玖良公司屬於營業額3,000 萬元以下之小型公司，可以書面審核，只要繳納固定稅率6%，所以伊向稅捐機關申報時不用檢附會計憑證，只要有報表即可申報等語（見本院卷第134 至140 頁），並參酌卷附九十八度營利事業所得稅結算案件擴大書面審核實施要點二之記載，可知，上開清算後資產負債表所記載之3,283,532 元，係由玖良公司帳面資本總額1,200 萬元減去帳載歷年虧損8,716,468 元後所得之帳載殘值，此僅係證人庚○○依據玖良公司提供之外部帳目計算而得之帳面數字，並非玖良公司確有提供相關憑證供主管機關審核確認無誤後所得之數額，則上開玖良公司清算後資產負債表所載「現金」、「資本」、「累積盈虧」欄位之數字，是否與玖良公司真實帳務數字相符，尚非無疑。

況依前所述，玖良公司各股東均未實際繳納股款，該公司是否確曾擁有資本1,200 萬元，既有疑義，則以此為基礎計算而得之「現金」3,283,532 元，是否即為玖良公司解散當時之剩餘財產，當有可疑之處，自難逕以玖良公司清算後資產負債表之記載，及被告未為剩餘財產分配之舉，即率認被告有何業務侵占之情事。

㈢、雖告訴人於本院審理時另證稱：玖良公司的前身係成興五金廠，由林碧霞統籌成立玖良公司，所有的資源、金錢都來自成興五金廠等語（見本院卷第90頁反面至91頁）；

證人丁○○於本院審理時證稱：玖良公司是伊大姊林碧霞出資成立的等語（見本院卷第97頁反面）；

證人林碧霞於偵查中證稱：成興五金廠一開始是伊母親經營，成興五金廠是伊父親過世前就有了，當時伊哥哥都去當兵，後來伊大姊林岱瑤經營，後來伊嫁出去了，是伊媽媽在經營；

當初為了要買安平工業區土地，所以要成立公司，玖良公司的資金是伊去跟生意上朋友借，籌錢部分是會計師庚○○幫伊找的，有部分的錢是來自成興五金廠，伊嫁出去之後，公司都是被告在處理等語（見偵一卷第111 至112 頁），而公訴人亦據此認玖良公司係承接成興五金廠而來，為一家族企業，縱令公司各股東均未出資，但依清算後資產負債表所示，玖良公司既仍有剩餘資產，即應分配予各股東等語。

然而，依證人林碧霞上開證述可知，玖良公司成立之資金主要是舉債而來的，顯然成興五金廠原有資產，並不足以成立玖良公司，否則何需證人庚○○幫忙籌錢以應付主管機關之檢查。

況參酌證人甲○○○於偵、審時證述：一開始成興五金廠是伊父親成立，後來兄弟們當兵回來由他們經營，但因經營不善，很多人都離開工廠，只剩下被告一人留下來繼續經營，並將五金行的欠款還清後，再對外舉債成立玖良公司，所以玖良公司實際上是被告為出資人及股東；

玖良公司解散時還欠人家錢，被告有跟伊與大姊等人借錢；

成興五金廠是經伊父親的手，伊父親過世後，換伊母親名字，之後又換伊哥哥名字等語（見偵一卷第82頁、偵二卷第151 頁）、證人丙○○於偵、審時證述：玖良公司的股款是跟人家借的，公司營運資金是被告負責，後來玖良公司因經營不善，一直賠錢，當時是戊○○參與解散過程等語（見偵一卷第81頁、本院卷第100 頁反面、101頁），益徵玖良公司之資金並非源自成興五金廠，且玖良公司日後確實因經營不善，虧損連連，始行解散。

依此，玖良公司解散時是否尚有資產可供分配各股東，並非無疑。

㈣、至遍查卷附玖良公司清算前、後之資產負債表之「機械設備」欄位雖均未為任何記載，然玖良公司解散後確有沖床機移至玖瓏公司使用之情，業據證人戊○○、丙○○、甲○○○證述明確，並據被告於偵、審時供述：玖良公司解散時，伊確有將玖良公司所有之6 臺沖床機轉由玖瓏公司使用，僅因所購買者為中古機器沒有發票，故未能列入玖良公司資產負債表上之「機械設備」欄位等語明確（見偵二卷第147 頁、本院卷第37頁反面、160 頁），依此可知，被告於玖良公司解散時，確實未將玖良公司所有之沖床機提出分配，應無疑義。

然依被告於偵查中所述，因經濟部規定成立有限公司要有5 位以上股東，所以玖良公司其他股東都是掛名的等語（見偵一卷第84頁），再佐以玖良公司各股東並未實際出資，且玖良公司營運虧損亦係由被告負責等情，已詳如前述，因此，被告主觀上認定其他股東並無權分配剩餘資產，應與常情無違，是被告雖未將玖良公司所有之沖床機提出分配，惟尚難據此即認其主觀上有何不法所有之意圖，況依證人甲○○○、丙○○於本院審理時之證述，亦可知其等身為玖良公司解散當時之股東，均同意玖良公司所有之沖床機轉由玖瓏公司使用（見本院卷第101 、108 頁），益證被告當無侵占玖良公司沖床機之必要。

雖告訴人於本院審理時另證稱：伊僅知道玖良公司辦理歇業，不知道被告將玖良公司解散，伊也知道玖瓏公司創立，因為是伊在出差等語（見本院卷第93頁）。

然依證人庚○○於偵、審時證稱：是戊○○要伊辦理玖良公司解散登記，要改為玖瓏公司等語（見偵二卷第219頁、本院卷第138 頁反面）、證人甲○○○於偵查中證稱：玖良公司解散都是戊○○跟庚○○在接觸處理等語（見本院卷第151 頁）、證人丙○○於偵查中證稱：玖良公司解散是戊○○參與的，伊只是他們要伊在解散同意書簽名，伊就簽名等語（見偵一卷第81頁），再徵之告訴人確係玖瓏公司之原始股東，此亦有玖瓏公司設立登記表及章程附卷可考（見偵一卷第70至73頁），均足證告訴人確有參與玖良公司之解散過程，並知悉玖良公司解散後將成立玖瓏公司無訛。

是告訴人既已知悉玖良公司解散並繼續在玖瓏公司任職，依此客觀事實，堪認告訴人同意玖良公司之沖床機轉由玖瓏公司使用。

是公訴人徒以玖瓏公司有使用玖良公司沖床機之事實，即認定被告有業務侵占犯行，尚嫌速斷。

㈤、綜上所述，本件公訴人提出之證據尚不足以認定玖良公司確有剩餘資產可供分配，及被告有何侵占玖良公司沖床機之不法所有意圖，此外，復查無其他確切積極之證據足資證明被告有何公訴人所指之業務侵占犯行，其犯罪即屬不能證明，依前開判例意旨，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官己○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 11 月 10 日
刑事第十庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 蔡孟珊
法 官 蘇碧珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許哲萍
中 華 民 國 99 年 11 月 10 日