臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,99,簡上,209,20110316,2

臺灣臺南地方法院刑事判決 99年度簡上字第209號
上 訴 人 王玉春
即 被 告
選任辯護人 涂禎和律師
上列上訴人即被告因妨害家庭案件，不服本院99年度簡字第811號中華民國99年4月22日第一審判決（聲請案號：98年度偵字第9161號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

王玉春緩刑貳年，並應於緩刑期內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務。

緩刑期內付保護管束。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決以上訴人王玉春與有配偶之人相姦之犯行，事證明確，並適用刑法第239條後段、第41條第1項前段、第51條第5款等規定，對上訴人3次犯行各量處有期徒刑2月，並分別諭知易科罰金之折算標準，再定其應執行刑為有期徒刑4月，除於事實欄所認定之第3次相姦行為，其時間應更正為「96年7、8月間某日」外，餘經核其認事用法及量刑均無不當，應予維持。

二、上訴人即被告上訴意旨係以：㈠本件告訴人之告訴應不合法⒈按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之；

刑事訴訟法第237條第1項定有明文。

又告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。

所謂未經告訴，包括不得告訴及未經合法告訴之情形在內。

又犯刑法第239條之通姦罪，須告訴乃論，其經配偶縱容或宥恕者，不得告訴，同法第245條第1項、第2項分別定有明文。

而上開規定之縱容與宥恕，其不得告訴之範圍相同，如有告訴權人對於共犯中1人宥恕，按照告訴不可分之原則，對於其他共犯，自亦不得告訴。

再配偶對於已經縱容或宥恕之姦罪，既不得告訴，檢察官據其告訴而起訴者，應依上開法條為不受理之判決，分別經司法院院字第2261、2383號解釋在案。

⒉依據告訴人黃月鳳98年4月15日警詢時稱「（王玉春何時和你先生開始往來？）大約於96年5月間開始往來」、「我於96年9月間由臺北工作返回家中常接到王玉春打電話要找我先生，我才明白我先生謝淵霖與王玉春交往情形」，於法院99年12月1日審理時證稱「（你剛提到96年9月間有接到被告打電話，被告當時打電話大概多久打1次？）時間都不一定，有時候下午或晚上，例如我先生如果出去，她打手機，我就不知道了」、「（在你印象，96年9月那段期間，妳差不多接到幾次？）10次有。

1、2個月有接到差不多10次」、「（晚上打來都什麼時間？）10點、10點半」、「（當妳知道證人謝淵霖跟被告去汽車旅館的時候，妳有無對證人謝淵霖質問什麼事情，或是要求他作什麼事情嗎？）沒有」等語，可認告訴人對其配偶謝淵霖與被告自96年5月間起即交往密切，知悉甚明，顯徵告訴人對其配偶與被告發生性關係，應有縱容之情。

⒊依告訴人於98年4月13日警詢調查時稱「因我要對王玉春提出妨害家庭的告訴」，於98年4月15日警詢調查時稱「我不要對我先生謝淵霖提出妨害家庭罪告訴」等語，足認告訴人並未對謝淵霖提出妨害婚姻家庭罪之告訴，且黃月鳳明知其配偶謝淵霖與被告有性行為情事，卻未究責謝淵霖，亦未對謝淵霖提出妨害婚姻家庭告訴，應認已宥恕謝淵霖。

⒋告訴人雖稱被告於98年1月20日至其住處揚稱與謝淵霖發生性關係，其方知此事，然所言與警詢所稱相互矛盾，亦與謝淵霖於法院99年12月1日審理時證稱「在98年1月20日之前，被告在97年12月先告我妨害性自主，接到傳票問我，我才告訴我太太」、「（你的意思是97年12月你就跟你太太坦承你跟被告到汽車旅館的事情嗎？）是」等語明顯不同，且查被告因遭謝淵霖性侵害，而於98年1月15日在警局製作告訴謝淵霖性侵害之警詢筆錄，被告豈有可能於98 年1月20日至告訴人夫妻住處揚稱與謝淵霖發生性關係！足認告訴人前揭供述不實；

事實上，被告於98年1月20 日前往謝淵霖住處，係要向謝淵霖催討欠款，詎謝淵霖賴債不還，竟要其配偶即告訴人指控被告妨害家庭，被告誠屬冤枉，更為本件之受害者。

⒌綜合前開所述，告訴人對謝淵霖與被告所涉妨害家庭罪嫌，顯有縱容或宥恕情事，且其知悉謝淵霖與被告發生性關係情事（最後1次為97年7、8月間），應已逾6個月告訴期限，依法應不得告訴，其提起本件告訴應不合法。

㈡本件被告所犯應不該當刑法第239條相姦罪之構成要件。

⒈按刑法第239條通姦罪（或相姦罪）之成立，應確實有通姦或相姦之行為，縱被告所為涉犯刑法妨害性自主罪章中屬於性行為之範疇（如口交行為等），但未必該當刑法通姦罪之範疇。

⒉次按刑法第10條就「性交」行為已明確規定其定義內容，第16章之妨害性自主罪章亦配合修正在案，然刑法第239條通姦、相姦罪之構成要件並未予以修正，而所謂通姦、相姦行為，應仍須以「兩性生殖器已否接合為準」，故口交應不涵蓋於刑法通姦、相姦罪或社會秩序維護法「意圖得利與人姦、宿」之規定。

⒊經查謝淵霖多次於警詢自承「我有性功能障礙」、「因為我有高血壓病史，長期有服降血壓藥物，導致性功能勃起不良」，於檢察官98年3月26日訊問時亦稱「她幫我口交，只有口交而已，我沒有用手或生殖器插入她的生殖器，…因為我長期服用高血壓的藥物，所以勃起不良，她就坐在我身上磨蹭雙方的下體，直到我射精為止，因為勃起不良，所以沒有射精在她的體內」等語，故依謝淵霖之身體狀況，其既有性功能勃起障礙，則被告與謝淵霖所為縱屬刑法性行為之範疇，但應無該當刑法相姦罪之構成要件。

㈢另「通姦（相姦）罪之存在，乃係為維護婚姻、家庭制度，而對人民之性行為自由所為之必要限制，是行為人縱有發生多次之通姦（相姦）行為，倘其所破壞之婚姻、家庭關係僅屬單一，則因其係對於相同之法益為1個反覆、延續性的侵害行為，則依社會一般觀念，在刑法之評價上，仍應認為是集合犯之包括一罪，以免違背過度評價禁止之原則」，是若法院仍認被告涉有犯行，應有集合犯之適用，原審論以一罪一罰應有未合云云。

三、以下分就被告答辯析論之：㈠本件是否經合法告訴：被告辯稱告訴人有縱容或宥恕其夫謝淵霖與被告通姦之情，且知悉此事後迄於提起本件告訴時，已逾6個月，是本件告訴不合法云云。

按刑法第239條之罪，配偶縱容或宥恕者，不得告訴。

同法第245條第2項定有明文。

又通姦罪須告訴乃論，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之。

刑法第245條第1項、刑事訴訟法第237條復可參照。

而所謂「縱容」者，乃事前對於配偶通姦行為之放縱或容許；

至「宥恕」者，則為事後對於配偶通姦行為之原宥或寬恕。

查：⒈被告抗辯告訴人有縱容謝淵霖與被告通姦情事，係以告訴人自陳於96年5月間知悉其夫與被告開始往來作為主要論據。

經查告訴人於98年4月13日在原臺南縣警察局佳里分局佳興派出所對被告提出告訴時，對於警員所詢「王玉春從何時和妳先生開始往來？」雖稱「大約於96年5月間開始往來」，但對於警員接續所詢「何時開始有姦淫行為？」則稱「我不清楚」（警卷第14頁）；

嗣於偵訊及本院審理中，則均明白陳稱係於98年1月20日經被告告知，始知悉其夫與被告通姦之情（偵卷第13頁、本院卷第68頁）。

告訴人於本院審理時，雖證稱：「…我是在臺北工作，我固定1個月回來1次。

回到家就待個2、3天，有接到被告打電話找我先生。

我們開車出去，被告也是打手機過來，都是我先生接的。」

、「那是我事發後慢慢回想。

我發生事情以前都有接到她的電話。

我從臺北回來之後，她都騎腳踏車拿一些魚過來。」

等語（本院卷第69頁背面），惟對於被告與其夫通話內容，則稱「我先生都說被告的婆婆什麼事情，要載他。

這樣而已」（本院卷第72頁），對照當時告訴人之夫即證人謝淵霖從事載客業務，被告以電話聯繫謝淵霖叫車，尚屬情理之常，則告訴人稱並未懷疑或發覺其夫與被告通姦，應可採信。

被告以告訴人於96年5 月間知悉伊與謝淵霖有所往來，抗辯告訴人明知並縱容伊與謝淵霖通姦云云，既無積極證據以實其說，乃不可採。

⒉被告又抗辯告訴人於98年4月13日提起本件告訴後，旋於同月15日警詢中表明不要對其夫謝淵霖提出告訴，足認告訴人已有宥恕云云。

查告訴人於前揭98年4月13日接受警詢時提出本件通姦告訴後，即於同月15日第2次警詢中表明不要對謝淵霖提告，嗣更於同年5月20日具狀撤回對謝淵霖之告訴等情，有警詢筆錄（警卷第14、17頁）、撤回告訴書（警卷第1頁）等卷內可佐，告訴人提出本件告訴後，有撤回對謝淵霖告訴之情，乃屬事實。

然按告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯。

但刑法第239條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。

刑事訴訟法第239條定有明文。

查告訴人於本院審理中，就事後撤回對謝淵霖告訴之原因，乃證稱「就是因為孩子還小，我不要孩子對他爸爸有壞印象」（本院卷第69頁），對照告訴人於本院審理中另稱「我到現在還是心理不平衡」、「（被告跑到妳家跟你說，她跟妳先生發生性關係之後，妳有無跟妳先生吵架？）吵架當然是有」、「吵架之後，就是他走他的，我走我的」等語（本院卷第69、70頁），可認告訴人係為維繫家庭和諧，方撤回對謝淵霖之告訴，而非宥恕謝淵霖或其作為。

被告以此抗辯本件未經合法告訴，亦非足取。

㈡被告之作為是否該當通姦罪要件⒈查證人謝淵霖於警詢中，對於其與被告進行性關係之情況，乃描述稱「因為我有高血壓病史，長期有服降血壓藥物，導致性功能勃起不良，而我與王玉春每次發生性交行為都是她在上位，我在下位之姿勢…」（警卷第11頁）；

另被告於另案即謝淵霖被訴妨害性自主案件警詢、偵訊中描述雙方性交過程，則稱「…嫌疑人（即證人謝淵霖）叫我用嘴巴吸他的陰莖，嫌疑人用他的手挖我的陰部，但嫌疑人的陰莖無法插入我的陰道，我是用嘴巴將他的精液吸出來…」（前開妨害性自主案警卷，臺南縣警察局佳里分局南縣佳警偵字第09800001180號卷，第7頁）、「…我因為有開刀過，所以陰道口有縫合，只剩一個小洞，所以被告（即謝淵霖）要用他的生殖器插入插不進去，我覺得很痛流很多血，被告嚇一跳，他叫我要幫他吸下體，我跟他說我沒用過，他壓我的頭，叫我快點幫他吸，所以我就幫他吸他的下體，他是先用手插入我的陰部，再用他的陰莖插入我的陰道，但是陰莖無法插入，只有手有插入…」等語（前開妨害性自主案偵卷，臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第39824號卷，第6、7頁），2人陳述雖非完全一致，但就謝淵霖之陰莖曾否插入被告陰道內而接合乙節，則相符合。

本院審酌謝淵霖於上揭妨害性自主案件中乃為被告，其供述或有避重就輕之嫌，惟被告於該案中則為被害人身分，情理上並無淡化描述自身被害情節之可能，是謝淵霖與被告前開有關2人間性交過程之說詞，應屬可信。

至於證人謝淵霖於本院審理中，針對辯護人所詢「有無用你的生殖器插入被告的陰道」，改稱「有」等語（本院卷第74頁背面），顯係雙方攻守易位後，因應被告答辯內容，為坐實被告相姦犯行之詞，本院不予採信。

⒉按刑法第239條所規定之「通姦」，係指和姦而言，最高法院17年10月13日著有決議可資參照。

實務上遂均以有配偶之人與第三人基於男女雙方合意，而為姦淫行為，作為本條通、相姦罪要件之解釋。

嗣因88年3月30日立法院修正通過刑法第10條第5項有關性交之定義，並同時修正刑法第240條、第241條、第243條、第298條、第300條，而將前開條文中有關「為猥褻之行為或『姦淫』」修正為「為猥褻之行為或『性交』」，而本件系爭之刑法第239條文字既未隨同修正，則本條所指涉之行為樣態應如何界定，即生爭議。

⑴查臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會刑事類提案中，曾針對此問題進行討論，並以「刑法第239條與修正之刑法第240條、第241條同屬刑法第17章之妨害婚姻及家庭罪，為該章刑法第240條、第241條之『姦淫』均與刑法第10條第5項之性交同時修正，而同章第239條之『通姦』或『相姦』則未與刑法第10條第5項之『性交』同時修正，顯係就刑法第239條之通姦或相姦，仍維持原來該條係指男女姦淫行為而不擴及修正後之『性交』」決議對刑法第239條之通、相姦要件採較狹義解釋，認僅指男女交媾即性器官接合之行為，而非較廣義如刑法第10條第5項所定義之性交行為。

（參見臺灣高等法院暨所述法院91年法律座談會彙編，第311-313頁）學界亦有相同主張（可參見甘添貴，妨害婚姻與口交通姦，臺灣本土法學雜誌第42期，82年1月出版，第150頁）。

是本件被告抗辯縱伊與證人謝淵霖有性接觸，惟因2人之生殖器既無接合之事實，其作為尚未該當刑法第239條之要件等語，即非無據。

⑵惟本院基於以下理由，認為刑法第239條之通、相姦行為，應解釋為刑法第10條第5項所定義之性交行為。

①立法院於88年3月30日修法增列刑法第10條第5項有關性交之定義時，刑法第240條、第241條均隨之將原條文中「姦淫」修正為「性交」，而同屬妨害婚姻及家庭罪章之刑法第239條並未跟著修正，論者遂有主張此為立法者有意之沈默，並據此解釋立法者之主觀意思在維持刑法第239條規範之行為樣態不變，即僅適用於男女交媾之行為。

然查，該次修法所以將「姦淫」變更為「性交」，提案理由乃稱「現行刑法強姦罪、準強姦罪（第221條）、輪強姦罪（第222條）、乘機姦淫罪（第225條第1項）、姦淫幼女罪（第227條第1項）及詐術姦淫罪（第229條）以『婦女』為犯罪之客體，此乃囿於傳統對於『姦淫』與『猥褻』性質之區分，認為『姦淫』只有男性可對女性為之。

實則『姦淫』不僅男性可對女性實施，女對男、男對男、女對女之間亦可發生，其間端視行為人之犯意及姦淫態樣之歸類而已。

例如：行為人以姦淫之意思為口交、肛交或以異物插入被害人之生殖器或肛門，其傷害絕不只單純的於『猥褻』而已，實無不能以『姦淫』看待之理。

又查，『姦淫』一詞其意為男女私合，或男女不正當之性交行為，不無放蕩淫逸之意涵，對於被害人而言，誠屬難堪。

是否繼續使用『姦淫』一詞，亦不無斟酌之餘地。」

故將「現行刑法『妨害風化罪』章、『姦淫』一詞，一律修正為『性交』行為。

對於肛交、口交或以異物插入被害人之生殖器或肛門者，以『性交』論。」

（參見謝啟大等，刑法「保安處分」「妨害風化罪」「妨害自由罪」章（部分）修正說明書，立法院公報第88卷第13期，第201頁、第202頁），可認該次修法之主要目的，在使原被認屬猥褻之口交、肛交或異物插入行為，納入修法前之「姦淫」概念中；

另一方面，則以詞義上較中性之「性交」取代被認為有非價判斷之「姦淫」，其間對於刑法第239條，則無討論。

迄至94年2月2日，立法院再度針對刑法第10條第5項之性交定義進行修正，其立法理由則為「為避免基於醫療或其他正當目的所為之進入性器行為，被解為係本法之『性交』行為，爰於序文增列『非基於正當目的所為之』文字，以避免適用上之疑義。

另為顧及女對男之『性交』及其他難以涵括於『性侵入』之概念，併修正第五項第一款、第二款，增訂『或使之接合』之行為，以資涵括。」

可認該次修法之目的，係為解決88年修法增列「性交」定義後所產生實務上適用之困難。

修法歷程中，僅司法院代表曾於92年5月5日在立法院召開之公聽會中提及「至於性交的定義問題…法院同仁認為如果要嚴格區分性交關係，則對於過去講的姦淫關係、通姦關係、性的關係、猥褻關係，要不要予以區分？…」（參見法務部編印，2005年中華民國刑法暨刑法施行法修正立法資料彙編上，第401頁）；

惟其後之各次讀會中，立法委員對於司法院代表所提出之前開問題，仍無任何討論。

是就上開立法史料觀之，立法院針對刑法第10條第5項修法增列「性交」定義後，同法第239條雖未隨之進行文字修正，尚不能據此而謂該條文字係有意地保留。

②其次，依據前揭說明，88年刑法修正要點之一，即在以「性交」取代原有之「姦淫」用語。

對照同屬妨害婚姻及家庭罪章之刑法第240條第3項、第241條第2項、第243條第1項規定，均將修法前之「姦淫」文字變更為「性交」，本諸體系性理解，亦應將同為保障婚姻、家庭制度之刑法第239條為相同解釋，方屬合理。

③司法院大法官會議釋字第554號解釋明白指出，刑法第239條所欲保障者乃為婚姻與家庭制度。

為確保婚姻制度之存續與美滿，約束夫妻雙方互負忠誠義務，因而以刑法第239條對於人民之性行為自由加以限制者，乃為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要，且未逾越立法形成自由之空間，與憲法第23條比例原則之規定尚無違背。

至於前述性行為究指傳統見解所認之「男女生殖器接合」，抑或及於刑法第10條第5項所定義之「性交」，大法官會議雖未說明，然本諸「維護婚姻、家庭制度」之規範目的，應以刑法第10條第5項規定為是論。

蓋將刑法第239條規範之行為態樣限縮於男女於婚姻外之生殖器接合，適用上將產生「惟有可能導致懷孕結果者，始成立通姦罪」之結果，並因而產生「只要沒插進去，其他什麼都可以作」的乖謬；

然於現行婚姻制度下，夫妻彼此互負之忠誠義務，顯非「不得於婚姻外另行生育子女」即為已足，凡與非配偶之人遂行刑法第10條第5項所定義之性交行為者，不問對象是否為異性，亦不問是否確有生殖器之接合，均足以危害婚姻之穩定而形成破綻。

故從刑法第239條之規範目的出發，更應認為該條之「通姦」、「相姦」者，宜解釋為即指刑法第10條第5項之「性交」。

四、綜上所述，本院認刑法第239條之所謂通姦者，應解釋係指有配偶之人，合意與配偶以外之人為性交行為而言。

而與前揭有配偶之人為性交行為者，即構成相姦行為。

查證人謝淵霖為告訴人之夫，係有配偶之人，並無疑義；

被告於本院審理時，且自承知悉謝淵霖為有配偶之人，則被告合意與謝淵霖為性交行為，自已該當刑法第239條後段之相姦罪。

又被告先後於96年6月間某日，同年7、8月間某日，97年7月7日，先後三度與謝淵霖為相姦行為，各次犯行彼此均間隔相當期間，犯罪地點且均不相同，堪認均係本於個別性慾驅動所為，自應獨立評價而予分論併罰。

被告以各次犯行所侵害之法益均屬同一，抗辯應依集合犯論以一罪云云，遂為本院所不採。

故被告以前開辯詞，上訴請求撤銷原審判決並改判無罪，乃無理由，應予駁回。

五、末審之刑法通姦罪之立法意旨，乃在藉此避免夫妻感情破裂，促進夫妻雙方家庭及婚姻之和諧，所保護之法律上利益為婚姻關係，業如前述。

而藉由相姦之一端受刑罰之制裁，輕則易科罰金，重則入獄服刑，實際上並無法使已產生之婚姻裂痕獲得填補，告訴人夫妻之感情亦難因被告之入獄而維繫於不墜，是以，通姦罪之處罰能否達到保護婚姻制度之目的，抑或僅在滿足婚姻受害者一方的報復心理，實值斟酌。

又查本件被告係因與證人謝淵霖間有金錢糾紛，催討無著之下，乃對謝淵霖提出妨害性自主告訴，告訴人始於該案偵查中另行提出本件妨害家庭告訴以資反制，是被告與有配偶之謝淵霖相姦，所為固已犯罪而應受刑罰，惟告訴人婚姻破裂之咎，尚非全可歸諸被告。

再查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其經此偵審程序，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核上情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新。

又被告於本院審理期間，飾詞否認犯行，為予警惕，乃另依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告緩刑期間，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供80小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款之規定，併予宣告於緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的。

再被告受緩刑之宣告，而違反本件依刑法第74條第2項第5款所定負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，刑法第75條之1第1項第4款著有規定，附為說明。

本案經檢察官吳書嫺到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 3 月 16 日
刑事第二庭 審判長 法 官 吳坤芳
法 官 黃翰義
法 官 周紹武
以上正本證明與原本無異
不得上訴
書記官 程伊妝
中 華 民 國 100 年 3 月 16 日