臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,99,訴,112,20110307,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 99年度訴字第112號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 吳永文
指定辯護人 宋錦武律師
被 告 謝宗儒
指定辯護人 許紅道律師
被 告 吳佳鴻
選任辯護人 蔡敬文律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第15035號），本院判決如下：

主 文

吳永文、謝宗儒、吳佳鴻共同販賣第三級毒品罪；

吳永文處有期徒刑伍年貳月，扣案之第三級毒品愷他命肆拾貳包（驗前毛重肆壹點參參參公克）、夾鏈袋壹包、布丁匙肆支及電子秤壹只均沒收；

又轉讓第三級毒品，處有期徒刑陸月。

應執行有期徒刑伍年陸月，扣案之第三級毒品愷他命肆拾貳包（驗前毛重肆壹點參參參公克）、夾鏈袋壹包、布丁匙肆支及電子秤壹只均沒收；

謝宗儒、吳佳鴻均處有期徒刑貳年，均緩刑肆年，緩刑期內均付保護管束，扣案之第三級毒品愷他命肆拾貳包（驗前毛重肆壹點叁參參公克）、夾鏈袋壹包、布丁匙肆支及電子秤壹只均沒收。

事 實

一、吳永文意圖販賣第三級毒品愷他命牟利，遂於民國97年10月13日晚間8時許，以行動電話0000000000號為聯絡工具，透過謝宗儒聯絡吳佳鴻之0000000000號行動電話，相約在臺南市歸仁區臺86號快速道路下涵洞見面後，吳永文交付新臺幣（下同）1萬7千元現金予吳佳鴻，告以：「阿鴻，你去幫我拿K」，吳佳鴻與謝宗儒遂依其所囑，與吳永文基於參與販入毒品之犯意，由吳佳鴻騎乘機車至臺南市永康區五王國小門口，將上開現金1萬7千元交付姓名、年籍均不詳之成年男子，該男子收款後即交付含袋重約47公克之第三級毒品愷他命（即K他命）予吳佳鴻，吳佳鴻販入該愷他命後，即於當日晚間9時30分許返回上開涵洞，將上開愷他命交付吳永文。

吳永文取得後，即基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，當場取出少許愷他命，轉讓予在場之吳佳鴻及謝宗儒施用；

吳永文販入上開第三級毒品愷他命後，為便於販出而須加以分裝，遂攜帶上開第三級毒品愷他命、夾鏈袋1包、布丁匙4支及電子秤1只，於同年月15日晚間9時30分許，聯絡謝宗儒及吳佳鴻前往臺南市○○區○○街100號「超級座KTV」2樓B3包廂，吳永文坐於中央，取出上開第三級毒品愷他命、夾鏈袋、布丁匙及電子秤，囑咐謝宗儒及吳佳鴻分裝第三級毒品愷他命，並再基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，取出少許愷他命供謝宗儒及吳佳鴻施用；

謝宗儒及吳佳鴻亦知吳永文分裝上開毒品係基於販賣之目的，竟均基於幫助吳永文販賣之犯意，由吳佳鴻以布丁匙挖取第三級毒品愷他命置入小型夾鏈袋並秤重（每包0.8至0.85公克），完成後交予謝宗儒，謝宗儒則負責將上開已裝妥之小包愷他命放入大型夾鏈袋中；

嗣於翌日凌晨1時許，執勤員警在該處執行臨檢，並經同意搜索後，扣得第三級毒品愷他命42包（經警初步驗得毛重為47.31公克、送驗時秤得總毛重為41.333公克）、夾鏈袋1 包、布丁匙4支及電子秤1只及行動電話3支。

二、案經臺南市警察局歸仁分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。

本件證人之供述或非供述證據，除共同被告吳佳鴻與謝宗儒二人於警詢中之供述係審判外之陳述，經其辯護人異議外，其餘均未經被告及辯護人於本案言詞辯論終結前爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成，並無不當或顯不可信之情況，依首揭法條規定，均有證據能力，先此敘明。

二、訊據被告吳永文、吳佳鴻與謝宗儒等三人，對於上開販賣三級毒品之犯罪事實。

被告吳永文對於轉讓三級毒品之犯行坦承不諱，對於販賣三級毒品之犯行則均矢口否有上揭犯罪事實；

被告吳佳鴻與謝宗儒則坦承有上揭犯罪事實，並自承係販賣三級毒品之幫助犯（應係共同正犯，詳如后述）。

被告吳永文辯稱：我承認吸食愷他命。

我承認有送予被告吳佳鴻及被告謝宗儒愷他命施用。

我的愷他命是由被告吳佳鴻那裡來的，是由我拿錢讓被告吳佳鴻去買的，我並沒有要賣出愷他命，我是買來要供自己施用，我承認我有意圖，我買來後才有要賣的意思云云。

但查，被告確有於上揭時、地聯絡被告謝宗儒找被告吳佳鴻後，交付買毒品愷他命價金，囑由被告吳佳鴻販入三級毒品愷他命之犯行等情，業據共同被告吳佳鴻於偵查中具結證稱：「97年10月13日下午8時左右，謝宗儒先來找我，叫我去涵洞集合，到了之後，吳永文拿17000元的千元鈔給我，叫我到永康五王國小前門路旁.，我騎機車到該處，到了以後，我用我向朋友『勇仔』借來的0981 遠傳的手機打電話給吳永文，跟他說我到了，他叫我在那邊等一下，大約過了5分鐘之後有一名男子開白色的車到現場，那人問我是不是阿文的朋友，我說是，我將錢交給他，他就將夾鏈袋內K他命交給我，我要去之前吳永文有跟我說:『阿鴻，你去幫我拿K』之後我就騎車回到涵洞，將K他命交給阿文。」

等語（97年度偵字第15035號卷第21、123頁）。

核與證人即同案被告謝宗儒於偵查中證稱：「K他命來源是2、3天前吳永文叫吳佳鴻去拿的，一大包要一萬七千、萬六千左右。」

等語（97年度偵字第15035號卷第25、124頁）情節相符。

復據吳佳鴻於本院審理中證稱：「十月十三日所購買之K他命是吳永文叫我去拿的，他應該是要拿來賣的」、等語（見本院100年2月14日審理筆錄第9頁），謝宗儒證稱：「被告吳水文叫被告吳佳鴻騎車去一個國小附近，約人拿K他命，接著叫他回來86的快速道路涵洞下面。

被告吳永文當時是拿一萬七或是一萬六左右給被告吳佳鴻。」

等語。

參之被告吳永文所持有之0000000000號行動電話與吳佳鴻所持用之0000000000號行動電話於97年10月13日14時13分許起至21時9分許止，有五次密接之聯絡等情，有威寶電信股份有限公司之0000000000號電話之雙向通聯紀錄表影本在卷足憑。

而被告吳永文與證人即共同被告吳佳鴻、謝宗儒等二人，至被查獲為止仍處一室分裝毒品，顯無恩怨情仇，該二證人之證詞亦無其他不可信之情形。

自應採信其二人之證詞。

其證詞為真實而可信。

被告吳永文空言否認有販入第三級毒品，應屬卸責之詞，不可採信。

雖然其二人於本院審理中，另證稱買毒品與分裝毒品係同一天云云（見本院100年2月14日審理筆錄第8、19頁）。

與偵查中所證係10月13日購買與15 日分裝係不同一天之情，有所不同，但此矛盾之情形，嗣據證人吳佳鴻與謝宗儒表示應以98年12月23日之證詞較接近、隔那麼久我忘了等語。

顯見其不同之情確係因遺忘所致。

但其證稱被告吳永文確係為賣出而販入愷他命並加以分裝等事實並無二致。

是以，被告吳永文之上揭犯罪事實，既經證人吳佳鴻、謝宗儒於偵查及審理中證述明確，又有威寶電信股份有限公司之0000000000號電話之雙向通聯紀錄表影本可參；

被告吳佳鴻、謝宗儒部份均經其等自白不諱。

此外，又有扣案之電子秤一個、愷他命四十二包、夾鏈袋一包、手機三支與布丁匙四支等足資佐證。

查獲之毒品經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，確係三級毒品愷他命等情，並有該醫院97年11月20日之檢驗鑑定書一份附卷足稽。

被告等三人之犯行，罪證已明，犯行可以認定。

而被告吳永文另以其只是販入後才有要賣的意思等詞置辯，但查，證人吳佳鴻、謝宗儒已就被告吳永文確係為賣出才販入一節證述甚明如上所言。

再參之其販入之數量達分裝為四十一包之多，又自備有電子秤、空夾鏈袋及分裝之布丁匙等分裝販賣之工具。

其此部份所辯即無可採信。

三、綜上所述，被告等確有於上揭時、地販入第三級毒品，事證已臻明確，應依法論科。

四、論罪科刑：

㈠、按總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號令修正公布毒品危害防制條例第4、11、11之1、17、20、25條條文，應依一般原則，自公布日起第3日即98年5月22日發生效力。

㈡、查被告被告等三人行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業於98年5月20日修正公布，同年月22日施行，有如上述，而依刑法第2條第1項所揭示之「從舊從輕」原則，就與本案罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較如下：１、修正前後之毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之構成要件並無變更，僅法定刑罰金刑部分由5百萬元提高為7百萬元，比較修正前後之法律效果，以修正前之毒品危害防制條例第4條第3項之規定對被告等三人較為有利。

依「從舊從輕」原則，自以修正前之毒品危害防制條例第4條第4項之規定對其較為有利。

２、修正後毒品危害防制條例第17條新增第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，比較修正前、後該條文結果，修正後之規定係屬法定減輕原因，於被告偵審中均自白之情形，對被告較為有利。

查本件被告被告吳佳鴻、謝宗儒2人於偵查及審判中就其有罪部分均自白其犯行，有如前述，而符合前開規定，即應有該條項規定之適用，自以修正後之規定較有利於上開被告吳佳鴻、謝宗儒2人。

３、前引毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條之規定，係對法定刑度與減輕其刑之適用規定，自不宜割裂而分別為新舊法之適用，而按新舊法適用孰者對被告較為有利，應先審查應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴不受理，再次則審查有無法定必應免刑之情形；

如無前開情形，則比較新舊法之罪刑孰為最有利，有最高法院二十四年度民刑庭總會決議（二）可參。

是以本件應就第十七條減輕或免除其刑之規定先為比較，依上開比較結果，係以修正後之第十七條對被告等較為有利。

是以，本件被告等所為上開犯行均應整體適用九十八年五月二十日修正公布、同年月二十二日生效施行之毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條之規定處斷。

（一）按毒品危害防制條例第4條所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利之意思為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成（最高法院67年度台上字第2500號判例、90年台上字第1898號判決可資參照），故被告等以販賣予他人之意圖，於97年10月13日向姓名、年籍不詳之之成年男子販入愷他命毒品之行為，已達販賣行為之既遂階段，核被告吳永文、吳佳鴻與謝宗儒等三人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

被告吳永文另犯同條例第8條3項之轉讓第三級毒品罪。

被告等販入後持有Ｋ他命之低度行為，應各別為販賣上開毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告吳永文所犯上揭二罪，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。

又按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯，最高法院49年度台上字第77號判例意旨可資參照。

本件被告吳佳鴻、謝宗儒部份公訴意認係成立販賣第三級毒品罪之幫助犯。

惟查，販賣毒品罪之構成要件含買賣之約定、價金之交付、與毒品之取得與交付等行為，本件其二人雖未參與販入前之共同犯意之聯絡，但其均係接受被告吳永文之囑付與唆使共同參與毒品買賣價金之交付及毒品之取得持有之行為，已屬構成要件之行為，雖行為之初僅基幫助之犯意，但既已參與犯罪構成要件之行為，而非單純之施以助力。

自應論以共同正犯而非幫助犯。

此係總則性之正犯與幫助犯認定之不同，未涉犯罪之法條變更，併此敘明。

被告吳佳鴻、謝宗儒於偵審中均自白販賣第三級毒品之犯行，其所犯上述之罪，均應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，（二）查本件被告吳佳鴻與謝宗儒等二人，雖有參與販入第三級毒品之情，然其原係本於幫助之意思而參與，又未及賣出即被查獲，販入數量雖與施用者不同，惟尚非鉅大，誠屬受唆使而販毒者，其犯罪情節當非與大盤毒梟者可資等同並論，且所能獲利者僅係施用毒品之滿足利益，非如被告吳永文，一旦販出即可得金錢利潤，情節較重，兩人又已於偵審中自白認錯，其等所觸犯法定本刑係五年以上之重罪，誠屬情輕法重，倘依毒品危害防制條例第4條第3項之規定，就被告等所犯販賣第三級毒品愷他命之犯行，論處法定最低本刑，實嫌過重。

是以，本件被告販賣第三級毒品之犯行，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，均酌量減輕其法定刑。

並均依法遞減之。

（三）爰審酌被告吳永文本身亦有施用毒品之習慣（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），被告吳佳鴻、謝宗儒亦自白有施用毒品之不良習慣，當知毒品對人身心戕害之嚴重性，年輕力壯，不思努力工作賺取正當酬勞，竟藉販毒他人滿足私慾或牟取利益，其所為助長施用毒品犯行，危害社會非輕，惟念其因貪慾致罹刑章、所販賣毒品之數量四十二包、未及販出、尚無所得利益非鉅、及犯後被告吳永文未能坦承認錯，被告吳佳鴻與謝宗儒等自始坦承全部犯行，頗有悔意等一切情狀，分別量刑如主所示，並就被告吳永文所處徒刑，依法定其應執行刑。

又被告吳佳鴻、謝宗儒等二人前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，其經此教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知緩刑四年，緩刑其內付保護管束，期能戒除惡習並勵自新。

五、沒收：（一）查現行毒品危害防制條例第18條第1項中段增列「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由擅自持有者，均沒入銷燬之」之行政罰規定，與同條項前段就第一、二級毒品所為「沒收銷燬」之刑罰從刑規定，顯有不同，蓋修正後毒品危害防制條例就無正當理由而擅自施用、持有第三、四級毒品及其相關之器具者，並無科處刑罰之規定，無從依從刑之規定沒收，是以毒品危害防制條例第18條第1項後段所定應沒入銷燬之毒品，應專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言，是本條既僅屬行政沒入之性質，故應非刑法上關於沒收之特別規定，如被告因販賣第三級毒品之行為，而構成毒品危害防制條例所定之相關犯罪，該毒品即屬不受法律所保護之違禁物，仍應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收。

查本件扣案之第三級毒品愷他命四十二小包（驗前總毛重41.333公克鑑定書未載驗餘總淨重），乃被告的實行販賣第三級毒品行為之標的，且其販賣第三級毒品之行為，亦已違反毒品危害防制條例第四條第三項之規定，而應處以刑罰，則揆諸前開說明，即不問屬於犯罪行為人與否，逕依刑法第38條第1項第1款之規定，予以宣告沒收。

扣案之電子秤一個、空夾鏈袋一包、分裝匙四支等，均為被告等人供分裝販賣第三級毒品之用，均應依同條例第十九條第一項宣告沒收。

（二）扣案之之行動電話3具（含門號0000000000、0000000000、0000000000號ＳＩＭ卡1張），雖係被告吳永文及謝宗儒等所持有使用，並稱用於聯絡販賣毒品，惟查，除0000000000號行動電話，經查明非被告吳永文所有而洪秀怡所申用外，餘於卷證內均查無證據足資證明係被告所有或與本案有何關聯。

自不宜宣告沒收。

併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第51條第5款、第38條第1項第1款、第59條、第74條第1項第1款、第93條，判決如主文。

本案經檢察官宋文宏到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 3 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 朱中和
法 官 陳威龍
法 官 黃堯讚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃秋萍
中 華 民 國 100 年 3 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。