臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,99,訴,1446,20110330,4

臺灣臺南地方法院刑事判決 99年度訴字第1446號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 吳正雄
吳糧宇
許淑玫
共 同
選任辯護人 郁旭華律師
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（99年度營偵字第935號），本院判決如下：

主 文

吳正雄、吳糧宇及許淑玫均無罪。

理 由

壹、程序部分：檢察官所提出起訴書之法定證據方法，業經本院合議庭於一百年二月二十三日裁定並載明於審判筆錄（見本院卷第九五頁）。

貳、實體部分：

一、公訴意旨略以：

（一）、被告吳正雄明知未經核准，不得擅自製造藥品，竟自民國九十年間起，在嘉義縣六腳鄉更寮村更寮八十之二號，以艾葉、擇蘭、鵝不食、桂枝片等熬煮，製成治療眼睛疲勞、酸澀之眼藥水，因認被告吳正雄涉犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪嫌。

（二）、被告吳正雄基於共同販賣偽藥之犯意聯絡，明知其所製造之物品係偽藥，而將其前揭藥物，以每瓶新臺幣（下同）三百元、二瓶五百元之價格，推由已明知為偽藥之子即被告吳糧宇、被告吳糧宇之妻許淑玫共同販賣，以進行販賣偽藥之行為分擔，被告吳糧宇、許淑玫於取得上揭眼藥水後，自九十九年一月十日起置放於臺南縣佳里鎮○○里○○○街六十五號，販賣予不特定之消費者。

嗣經消費者向被告許淑玫購買該眼藥水一瓶後，交臺南市政府警察局送臺南市衛生局檢送行政院衛生署食品藥物管理局檢驗，檢出該眼藥水內含有Ｃａｍｐｈｏｒ西藥成分。

經警於九十九年六月九日十一時許，持搜索票至臺南縣佳里鎮○○里○○○街六十五號搜索，扣得眼藥水（褐色）七十六瓶；

另於同日十三時許，至嘉義縣六腳鄉更寮村更寮一八○之二號搜索，扣得艾葉四包、擇蘭二包、鵝不食四包、桂枝片二包、壓力鍋二組、針筒一支、眼藥水一百三十八瓶（其中一百三十六瓶未使用、二瓶已使用），因認被告吳正雄、吳糧宇及許淑玫三人涉犯藥事法第八十三條第一項明知為偽藥而共同販賣之罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院三十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九八六號判例意旨參照）。

再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。

故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十二年臺上字第一二八號判例意旨參照。

再按，刑事被告並無自證己罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對被告所舉反證仍有爭執，即應依刑事訴訟法第一百六十一條規定積極舉證釋疑。

被告等既堅決否認犯罪，檢察官所舉證據復不足以使法院產生有罪之心證，原判決因認被告等犯罪不能證明，於法尚無不合，最高法院九十七年度臺上字第三○九九號判決意旨參照。

依上開最高法院判例及判決意旨可知，基於被告無自證己罪之義務，被告對於檢察官所起訴之事證所為之辯解，只須使法院達於合理懷疑之程度即可，檢察官如有爭執，即須依刑事訴訟法第一百六十一條積極舉證，惟檢察官所舉證據如不足以使法院對被告產生有罪確信之心證，基於無罪推定之原則，法院即應為被告無罪判決之諭知。

三、公訴意旨認被告吳正雄涉犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪嫌及其與被告吳糧宇、許淑玫共同涉犯同法第八十三條第一項之明知為偽藥而販賣罪嫌，無非係以被告三人之供述、行政院衛生署食品藥物管理局九十九年五月六日ＦＤＡ研字第○九九○○二三五○七號函、檢驗報告書、臺南縣衛生局九十九年五月十二日衛藥字第○九九○○一四六九一號函影本（見警一卷第十九頁至第二一頁）、嘉義縣六腳鄉更寮村更寮一八○之二號搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案艾葉四包、擇蘭二包、鵝不食四包、桂枝片二包、壓力鍋二組、針筒一支、眼藥水一百三十八瓶（其中一百三十六瓶未使、二瓶已使用）（見警一卷第七頁至第十六頁）、臺南縣佳里鎮○○里○○○街六五號搜索扣押筆錄，扣案物品目錄表之扣案眼藥水七十六瓶（見警二卷第二一頁至第二四頁）及現場照片二十八幀（見警一卷第十一頁至第十六頁、警二卷第三五頁至第三七頁）資為論述之依據。

訊據被告三人均堅決否認有何違反藥事法之犯行，被告吳正雄辯稱：「我所製造的並非偽藥，亦無共同販賣偽藥之行為」等語；

被告吳糧宇、許淑玫則均辯稱：「對於化學、化工等方面都不了解，不了解所販賣藥品裡面的成份為何，也不會懷疑被告吳正雄所製造的藥品是否係偽藥，欠缺對所販賣的物品是偽藥的認知。」

等語。

四、經查：

（一）、被告吳正雄所製造之物品是否為「偽藥」：１、被告吳正雄有製造之行為：⑴被告吳正雄於警詢中供稱：「（上述物品作何用途？）將草藥用壓力鍋煮，煮約10幾小時，然後等冷卻用針筒將藥水加入小玻璃瓶，製成眼藥水。」

，「（上述眼藥水有何療效？如何使用？）將眼藥水用吸管滴入眼皮，治療疲勞、酸澀。」

，「（何時開始製造？）大約製造十年（詳細時間忘了）。」

等語（見警一卷第二頁至第三頁）。

⑵被告吳正雄於偵查中供稱：「（你做何種藥品？）青草熬汁加米酒，那是我的研究，我從事刮痧，把草藥擦在眼皮上可以去除眼睛的壓力及鬱積。」

，「（（提示扣押物品清單）是你製藥的原料？）是的。」

，「（你的藥水如何做的？）青草加米酒或依季節加薄荷、樟木片。」

等語（見偵一卷第十七頁至第十八頁）。

⑶被告吳正雄於審理時以證人之身分具結證稱：「（你用什麼做的？）用青草跟米酒，已經浸泡十幾年。」

，「（可否簡單說明製造過程跟方法？）只有米酒跟青草，浸泡在桶子裡，再提煉出藥汁出來。」

，「（製作過程是否需要加熱、煮沸？）都不用加熱，那全部都是用米酒，只有浸泡。」

，「（你剛剛說有加一些青草，是否知道有哪些青草？）以前青草比較便利，以前比較能拿到青草、鵝不食、樟樹，將皮剁一剁一起去泡，採摘青草一起來浸泡。」

等語（見本院卷第一○九頁）。

「（你是一開始做了兩桶和一瓶，還是一開始就浸泡在這紅色塑膠桶裡面？）一開始先浸泡在紅色塑膠桶裡面，後來提煉出汁放在藍色桶子裡，這個五百ｃｃ是做比例，我不知道這桶的容積量有多少，用這做比例。」

，「（你的意思照片上這個寶特瓶部不是用來裝藥水？）不是。」

，「（你的意思是照片上寶特瓶是為了顯示這兩桶有多大桶？）是。

」，「（你是否說的出來這紅色桶的容量有多少？）不知道，這個用米酒浸泡。」

，「（那藍色這一桶大概容量是多少？）我沒有辦法講出來。」

，「（你一開始浸泡在紅色桶子裡，再把汁抽出來放在藍色這一桶，大概多久之後才抽出來？）放越久越好，我們有需要多少再拿出來，浸泡米酒是越久越好。」

，「（你說一開始把草藥浸在米酒放在紅色桶子裡，你說你要把汁抽出來，是如何抽出來？）因為當時我們在浸泡，青草晒乾再抹成粉，浸泡在裡面，要多少再拿多少。」

，「（浸泡在裡面你是否有加防腐劑？）都不要。」

，「（不放防腐劑那東西不會壞掉？）不會，自古以來米酒浸泡沒有再加東西，只有米酒。」

，「（這一批扣案的藥水，你說一開始把他浸在紅色桶子裡，是何時浸泡在裡面？）那時候我參加民俗療法之前就浸泡。」

等語（見本院卷第一一一頁反面至第一一二頁）並證稱：「（你剛剛說褐色液體是草藥浸泡在米酒裡面，可否說明這些草藥是哪些草藥？）印象最多是有鵝不食，還有金不換，有些記的不太清楚，因為東西特別多，還有像樟樹的東西。」

，「（你總共是浸泡幾種？）沒辦法完全記得，因為太多年，那時候草藥比較多隨便抓一抓就去請別人幫我們磨，磨成粉末就浸泡在一起。」

，「（你說這個只需要用米酒浸泡不需要加熱，這樣該成分是否有辦法釋放出來？）有，因為以倍數來講，一斤草藥的粉差不多用四罐米酒，浸到它的成分自然就不會淡化，浸泡之後再擠出汁來，塗抹效力比較好。」

等語（見本院卷第一二○頁）。

⑷小結：依被告吳正雄之供述及其本於證人之身分具結證述之內容可知，本案扣案之物品確為被告吳正雄所製造，應可確定。

２、本案由被告吳正雄所製造之物品並非偽藥：⑴按本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。

二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。

三、將他人產品抽換或摻雜者。

四、塗改或更換有效期間之標示者；

又本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。

二、未經核准擅自輸入之藥品。

但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限，九十四年二月五日修正前藥事法第二十條、第二十二條第一項分別定有明文。

次按本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。

二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。

三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。

四、用以配製前三款所列之藥品，藥事法第六條定有明文。

⑵經查：①本件扣案之物品雖然有檢出褐色液體中有Ｃａｍｐ ｈｏｒ的成分，惟該成分是否有記載於中華藥典中 或記載於其他各國藥典？未見檢察官提出證據證明 ，難認被告所製造之物品符合藥事法第六條第一款 之藥物定義。

②其次，依同法第六條第二款規定，未載於前款，但 使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。

被告吳正雄於本院審理時以證人身分證稱：「（你 做藥水功用是什麼？）因為是做推拿，可以減輕疲 勞，人會有舒服感。」

，，「（為何有人去買的時 候，你媳婦跟人家講說是眼藥水要點到眼睛裡？） 因為眼睛那邊有覺得不舒服，我就幫他塗抹之後， 拿刮痧板抹開，這些硬塊就解除，所以就習慣這些 東西。」

，「（你如何知道這整個製作過程，這些 成分是如何來的，是你去跟誰學還是你自己研發出 來的？）這以前是我岳父、爸爸都是用這些草藥， 後來我產生興趣，我32歲娶我太太，我太太家也是 國術館，所以慢慢對草藥有興趣，所以就浸泡這些 「藥洗」。」

「（扣案的這些藥水，如何製作過程 是你跟誰學來的，還是慢慢改良演進製作出來？） 因為人的眼睛，用「藥洗」塗抹眼睛，抹開之後用 刮痧板把它抹開。」

，「（你的意思是你平常在幫 人家推拿時，是否也會用這個同樣的藥水？）是。

」，「（被你推拿過的客人是否同樣會回頭跟你買 藥水？）是。」

，「（你做這些眼藥水是否都沒有 經過相關單位的許可？）我用這個塗抹。」

，「（ 你兒子和媳婦是否知道你製作這個藥水是沒有經過 允許，你有什麼執照或是許可？）我只知道說我們 這個是民俗療法，「藥洗」塗抹，我們不是用藥給 別人吃，不會有傷害。」

，「（（提示臺南縣警察 局佳里分局四二七號警卷第二頁筆錄供證人吳正雄 閱覽）你剛剛說這個藥水不只是眼藥水，它可以做 跌打損傷推拿的藥水，但是為何你在警察局講說將 草藥用壓力鍋煮，煮過之後裝入小玻璃瓶，然後製 成眼藥水，為何在警局說是眼藥水？）因為我想說 草藥就對了，如果要做用這樣煮也可以。」

，「（ 為何你在警察局、偵訊中一再講說這個東西是「眼 藥水」，你完全沒有提到是推拿、跌打損傷所需要 的藥水？）他就說這是眼藥水，我就講眼藥水，我 沒有去強調。」

，「我就從我學習草藥，因為這裡 面成分跟這個完全不一樣，草藥是浸泡，那個是調 理，是青草浸泡在裡面，熱敷蒸氣起來，以太陽穴 來講神經僵化，用熱敷軟化後，用刮痧板刮開之後 ，非常快解除我們眼睛的模糊，這是我自己眼睛酸 痛理解起來的的東西。」

，「（扣案的褐色液體是 否可以點到眼睛裡？）它是擦在皮膚。」

，「（擦 在何處的皮膚？）就是眼皮周圍的皮膚，每個地方 都可以。」

，「（手腳是否可以擦？）都可以擦， 那是「藥洗」青草浸泡。」

，「（客人跟你要的時 候，你有無跟客人說這個可不可以點到眼睛裡去？ ）我只說哪裡不舒服就抹一抹、揉一揉，就會覺得 舒服，因為他們回去使用後，他們覺得高興才來跟 我們要。」

，「（扣案的玻璃瓶每一瓶裡面，是否 都有一根小小的玻璃棒？）有。」

，「（（提示扣 案褐色液體隨機抽取一瓶供證人吳正雄示範）你是 否把這一瓶當眼藥水滴到眼睛？）不可以，因為玻 璃棒是有些人不喜歡沾到手，給人家方便，隨每個 人的意思，那不然就是拿起來就塗抹。」

等語（見 本院卷第一一○頁反面、第一一四頁、第一一六頁 及第一一九頁反面）。

由被告吳正雄之前揭供述可 知，該褐色液體並非用以治療或診斷，亦非減輕、 預防人類「疾病」之物品，甚為顯然。

準此以觀， 扣案之褐色液體亦不符合「使用於診斷、治療、減 輕或預防人類疾病之藥品」之意義，堪可認定。

③再者，藥事法第六條第三款所謂其他足以影響人類 身體結構及生理機能之藥品，必須該物品使用後對 於人類原本之身體結構或生理機能足以造成影響， 若對於人類原本之身體結構或生理機能未造成影響 ，自亦不符合本款所定之要件。

而觀諸扣案之物品 ，是否對於人類原本之身體結構或生理機能足以造 成影響？造成何種影響？如何破壞人類原本之身體 結構或生理機能？其具體影響人類原本之身體結構 或生理機能之證明何在？等節，均未經檢察官提出 證據並證明之，難認扣案之藥品已符合本款事由， 殆無疑義。

④又扣案之褐色液體亦非藥事法第六條第四款所指用 以配製前三款所列之藥品，亦即，該褐色液體本身 並非用以配製其他藥品之原料，亦不符合藥品之定 義，亦足認定。

⑶由上揭說明可知，本件扣案之褐色液體，雖有鑑定出含有Ｃａｍｐｈｏｒ之成分，惟含有該成分之物品，並非即屬於藥品，既非藥品，自無擅自藥事法所指製造偽藥之餘地。

本案先前經證人Ａ１向被告許淑玫購買之物品，雖經臺南縣衛生局（現改制為臺南市衛生局）九十九年五月十二日送行政院衛生署檢驗出Ｃａｍｐｈｏｒ之成分，有臺南縣衛生局九十九年五月十二日衛藥字第○九九○○一四六九一號函及行政院衛生署食品藥物管理局九十九年五月六日ＦＤＡ研字第○九九○○二三五○七號函及所附檢驗報告書各一份在卷足佐（見警一卷第十九頁至第二一頁、）惟經本院再向行政院衛生署函查後，經其回覆稱：「送驗『扣案之褐色液體三瓶』檢體均檢出Ｃａｍｐｈｏｒ成分，然其用途廣泛，且無其含量用法用量、用途／作用／效能等詳細資料，故無法據以判定是否屬藥品列管。」

等節，有行政院衛生署食品藥物管理局九十九年十二月二十八日ＦＤＡ研字第○九九○○七二五九五號函及其函附檢驗報告書在卷可稽（見本院卷第七二頁至第七三頁），足證本案由被告吳正雄所製造之物品中，經本院於九十九年十一月十七日準備程序開庭時公開抽取三瓶送驗『扣案之褐色液體三瓶』，其檢體固均檢出Ｃａｍｐｈｏｒ之成分，然該成分因其用途廣泛，且無其含量用法用量、用途／作用／效能等詳細資料，故無法據以判定是否屬於藥品列管；

既無法據以判定是否屬於藥品列管，自難認為係屬於藥品列管之藥物。

３、結論：本案由被告吳正雄所製造之物品，並非屬於藥事法第六條各款所定之藥物，既非該條所定之藥物，自無製造偽藥之餘地，故而，被告之製造行為既不構成犯罪，自無庸論及「犯罪行為」有無時效完成之問題，附此敘明。

（二）、縱使被告吳正雄所製造之物品係偽藥，依被告吳正雄、吳糧宇及許淑玫之供述，仍難證明渠等有共同販賣予特定人之行為：１、被告吳正雄之供述：⑴被告吳正雄於警詢中供稱：「（將偽造眼藥水叛販賣給何人？）販賣給不特定人。」

，「（你所生產的藥品交由何人販賣？以多少價錢販賣？）我自已販賣及交給我兒子吳糧宇、及媳婦許淑玫販賣是以一瓶新臺幣三百元二瓶五百元價格販賣。」

等語（見警一卷第二頁）。

⑵被告吳正雄於偵查中供稱：「（何時起開始製造販賣？）我已經研究配方十多年了，這一年多開始販賣。

」，「（價錢如何計算？）一瓶三百，二瓶五百。」

，「（是否也提供給兒子及媳婦在他們戶藉地販賣眼藥水？）去年我住在我兒子那裡，我把眼藥水放在那裡。」

等語（見偵一卷第六頁）。

⑶被告吳正雄於本院審理時具結證稱：「（你之後有請你兒子、媳婦即被告吳糧宇、許淑玫，你是否有請他們賣這些東西？）是以前我住在佳里那邊幫別人服務，後來我回六腳鄉，因為客人需要草藥抹，推拿的東西是應客人需求，所以實際上，我們在家裡幫人家服務，大多數服務的對象都在家裡的，工錢是人家隨意給的，因為別人有需要，人家說「買禮不怕相送」（台語），所以才用這個東西，說不然你幫我拿過去，工錢這樣，所以我才會收工錢，原本是這樣，這是有限的東西並非無限，浸泡起來如果有人要。

後來我媳婦娶來，我是想說他們在那裡給客人方便，之前我在佳里的佳安北街住八、九年，都在那裡服務別人。」

等語（見本院卷第一○九頁）；

並證稱：「（為何警察後來在搜索時，在你嘉義住處也有搜到藥水？）就是回家客人要的，就是她回去幫我裝一裝，她就幫我帶一部分回來給客人方便，客人如果打電話跟我說，我就打電話跟我媳婦說。」

，「（這些藥水是否都是在嘉義分裝好的？）是。」

，「（依據你兒子和媳婦的筆錄來看，他們都沒有做廣告宣傳，就自動有客人打電話要來買藥水，這些客人如何知道有藥水可以購買？）因為我來佳里的六五號，那時候我的小孩到南科工作，我跟我太太一起住在那邊，我媳婦八十九年娶進門，我就回去六腳鄉，我本來是住在那裡。」

，「（這些客人不需要做廣告宣傳，他們都知道說跟你兒子、媳婦買藥水？）他們不是跟我媳婦買，是打電話問我，我說我媳婦住在那裡，我叫我媳婦拿給他。

」，「（你賣藥水有多久的時間？）從八十三年來佳里，參加國術館時是住更寮八十一號，後來小孩在南科工作，就跟我女兒住佳安北街六十五號，就在那裡服務別人。」

，「（你這些藥水賣給人家是從何時開始賣？）別人給我推拿，有必要打電話跟我說，因為我有名片，別人打電話跟我聯絡，我媳婦住在那裡，我就說你去我媳婦那裡拿就好。」

，「（這些藥水你何時開始賣給人家？）我來佳里就八、九年，多少都有人會來跟我要，我想說青草收個工錢。」

，「（是否是八、九年前開始陸陸續續有人來跟你買藥水？）是，有被我推拿過的人就會來跟我要。」

，「（你的意思是你平常在幫人家推拿時，是否也會用這個同樣的藥水？）是。」

，「（被你推拿過的客人是否同樣會回頭跟你買藥水？）是。」

等語（見本院卷第一一三頁反面至第一一四頁），並證稱：「（你的意思是說客人無須經過廣告就知道你有在賣眼藥水，是因為他們直接打電話給你，你是否有叫客人去跟你兒子、媳婦買？）因為他們說要一罐青草汁（台語），大家都這樣說，就想說這是抹一抹。」

，「（客人打電話給你，你是否就叫他們去跟你兒子、媳婦買？）是。

」，「（你也知道你兒子、媳婦有在賣眼藥水？）他們不是在賣，是幫我轉述給別人，就客人需要，給客人方便。」

，「（客人打電話給你，是你介紹客人可以去你兒子、媳婦那邊買？）我以前住在那裡，我東西放在那裡給客人方便。」

，「（賣出去的行為你也有一起參與，因為是客人打電話給你，是否你叫他們去找你兒子、媳婦？）是，我是想說那是我兒子、媳婦，要給客人方便。」

，「（你兒子、媳婦是否有問說這藥水有沒有經過核准，到底可不可以販賣？）他們只知道我在幫別人服務，做什麼他都不知道。」

等語（見本院卷第一一六頁反面至第一一七頁）。

⑷小結：依被告吳正雄之供述，僅得證明其有販賣予不特定人之行為，然其究竟於何一特定時間，販賣予何一特定之人？並無法證明。

２、被告吳糧宇之供述：⑴被告吳糧宇於警詢中供稱：「（你是否有販賣上述眼藥水供不特定人使用？每瓶販售多少錢？）我有販賣上述眼藥水供不特人使用，我每瓶販賣新臺幣三百元整，一次購買二瓶售價新臺幣五百元。」

，「（你是從何時起即有在販售上述眼藥水？至目前共販售多少瓶？獲利多少？）我是從九十九年一月中旬即有販售該眼藥水，至目前為至共約賣出二十五瓶，約獲利新臺幣七千五百元許。」

，「（你太太許淑玫平時有無幫忙協助你販賣眼藥水？）平時都是我在販賣，但偶而我不在家或上班，客人有需要就由我太太許淑玫代為販售。」

等語（見警二卷第二頁至第四頁），「年後身體不好，我是基於孝心想說協助爸爸，我就把眼藥水拿來幫忙販賣。」

，「（你是從何時起幫助你爸爸販賣這眼藥水？）我是約於九十九年一月中旬起幫忙爸爸販賣的。」

，「（你所販賣的眼藥水到底是何人製作的？）是我爸爸製作的。」

，「（你爸爸吳正雄是於何時？在何地製作這眼藥水？）這一些藥於很多年以前就做好了，是於就近幾年內才裝瓶販售，製作地點在嘉義縣六腳鄉更寮村八一號祖厝內。」

，「（你幫吳正雄販賣眼藥水從中獲利多少？）他無償提供眼藥水給我販賣，所販售出眼藥水之金額全歸我所有。」

等語（見警二卷第八頁）。

⑵被告吳糧宇於偵查中供稱：「（自何時在你們住處販售眼藥水？）從今年一月十日起我們搬到現住佳里鎮的住處才開始販賣。」

，「（對於衛生署函覆你們所販賣之眼藥水有Ｃａｍｐｈｏｒ西藥成分，屬於藥事法所稱之偽藥，有何意見(提示衛生署函文)？）我們不清楚。

我們賣眼藥水時不知道是怎麼作的，不知道有加入西藥成分，是吳正雄說有客人要時就賣給客人，沒有想那麼多，所以沒去注意有無摻雜西藥成分。

」等語（見偵一卷第七頁至第八頁），並供稱：「（客人如何買的？）知道的客人會先打電話來問還有沒有，價錢顧客他們自己知道。」

，「（是否你們二人何人在家就那個人賣？）是的，我們誰在家，就誰負責拿給客人。」

等語（見偵一卷第十八頁），另供稱：「（藥水從何時開始賣？）從九十九年一月中旬開始。」

，「（總共賣多少瓶？）不記得了。」

，「（警詢不是說二十五瓶嗎？）是用推算的。」

，「（一瓶賺多少？）一瓶賣三百元、二瓶五百元。」

，「（有沒有其他陳述？）沒有。」

，「（你們二人何人在賣？）誰在家就誰負責賣。」

等語（見偵二卷第二五頁至第二六頁）。

⑶小結：依被告吳糧宇之供述可知，僅得證明其有販賣予不特定人之行為，並可證明自九十九年一月中旬開始販賣，然其究竟於何一特定時間，各販賣多少予何特定之人？並無法證明，其所供述販賣二十五瓶之部分，亦僅是以其個人自行「推算」之方式為之，究竟是否為二十五瓶？除被告之自白外，尚乏其他補強證據加以證明。

況且，其各次販賣之對象、係以賣一瓶三百元之方式為之？或同時以二瓶五百元之方式販賣？均無法「特定」具體之時間、地點及對象，難認其所述之內容，已達高度證明其有罪之程度。

３、被告許淑玫之供述：⑴被告許淑玫於警詢中供稱：「（你是否有販賣上述眼藥水供不特定人使用？每瓶販售多少錢？）我有協助我先生販賣上述眼藥水供不特人使用，我每瓶販賣新臺幣三百元整，一次購買二瓶售價新臺幣五百元。」

，「（你們平時均於何處販賣該眼藥水？）我都在戶籍地臺南縣佳里鎮○○○街六十五號販賣該眼藥水。

」，「（該處販賣地點目前是否有申請登記公司行號？）沒有。」

，「（客人如何知道你在這裡賣眼藥水？你有無刊登廣告？）我並不知道，我與我先生結婚就是有人打電話來詢問購買了，我們並沒有刊登廣告、印製名片。」

，「（客人都打何電話門號詢問購買？）都打我家00-0000000電話門號。」

，「（你們所販賣之眼藥水上頭來源是何家廠商？負責人？）我都不知道，我先生比較清楚瞭解。」

，「（平時都是何人在臺南縣佳里鎮○○○街六五號販賣眼藥水？）平時都是我先生在販賣，但偶而他不在家或上班，客人有需要就由我代為販售。」

等語（見警二卷第十一頁至第十三頁）。

⑵被告許淑玫於偵查中供稱：「（顧客如何向你們購買?）顧客會先打電話給我的公公。

再約好時間來拿藥水。

我公公請客人到我們的住處買。

不會有客人自己來買，都是熟客。」

「（你們二人何人在賣？）誰在家就誰負責賣。

但大部分都是我在家，所以我賣的比較多。」

等語（見偵二卷第二六頁）。

⑶被告許淑玫於審理中供稱：「（何時開始販賣？販賣幾次？在何處販賣？）也是約九十九年一月十日開始販賣，大約販賣五次左右，也是在臺南縣佳里鎮○○里○○○街六十五號住處販賣的。」

等語（見本院卷第三四頁）。

⑷小結：依被告許淑玫之供述可知，僅得證明其有販賣予不特定人之行為，然其究竟於何一特定時間，各販賣多少予何特定之人？並無法證明，其所供述代為販賣之部分，究竟販賣幾瓶？其各次販賣之對象、係以賣一瓶三百元之方式為之？或同時以二瓶五百元之方式販賣？均無法「特定」具體之時間、地點及對象，難認其所述之內容，已達高度證明其有罪之程度。

４、結論：被告吳正雄、吳糧宇及許淑玫之供述，並無法證明究竟販賣幾次、販賣予何人，亦無其他證據補強被告吳糧宇所指「販賣」達二十五次之行為，綜合被告三人之供述，乃難認已達「販賣」之有罪心證程度。

（四）、縱使被告吳正雄、吳糧宇及許淑玫有販賣之行為，亦無共同販賣偽藥之構成要件故意：１、按明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金，藥事法第八十三條第一項定有明文 ；

又刑法第十三條第一項及第二項所規範之犯意，學理上稱前者為確定故意或直接故意，後者稱不確定故意或間接故意，二者之區隔為前者乃行為者明知並有意使其發生，故對於行為之客體及結果之發生，皆有確定之認識，並促使其發生；

後者為行為者對於行為之客體或結果之發生，並無確定之認識，但若其發生，亦與其本意不相違背（最高法院九十五年度臺上字第二七九五號判決要旨參照），換言之，所謂「明知」係指直接故意而言。

２、本案由被告吳正雄所製造之物品，並非屬於藥事法第六條各款所定之藥物，既非該條所定之藥物，自無製造偽藥之餘地，業據本院認定如前揭四、（一）、１至３之說明，故其所販賣之物品既非偽藥，自不構成販賣「偽藥」之犯罪行為，合先敘明。

縱使係偽藥，本案被告吳正雄、吳糧宇及許淑玫是否有共同販賣之構成要件故意？渠等對於其所販賣之物品，是否知悉係「偽藥」？經查：⑴被告吳正雄於本院基於證人之身分具結供稱：「（你是否有跟你兒子說那個藥汁裡面有何成分？）他們都不會，自從讀書完後，當完兵後來就都上班。

是後來他們建立家庭。」

，「（你是否有跟你兒子說過褐色液體的成分？）他不會，就浸泡那一次，浸泡青草，沒有再用，用一桶塑膠桶浸泡起來。」

，「（你有無跟你兒子說過那是什麼做的？）沒有，他讀書、當兵。」

，「（你是否有跟你媳婦說過褐色液體是何種成分？）沒有，都沒有跟他們講，因為他們沒有學習民俗療法，他們沒有學所以不知道，算是從事民俗療法推拿，對這才有摸索，他們都不懂。」

等語（見本院卷第一○九頁反面）。

⑵被告吳糧宇於警詢中之供稱：「（該眼藥水有何種療效？內含何種成分？）該眼藥水的療效是減輕使用者眼睛疲勞之療效，我所知道的眼藥水內有米酒、天然草本植物、辣椒其餘成分我不清楚。」

，「（該眼藥水如何製作？）因該眼藥水成分很多，我並不完全知道內含的成分，如何製作我也不清楚。」

等語（見警二卷第三頁、第四頁）；

並於偵查中供稱：「我們不知道要得到許可，以為這是草藥。」

，「沒有想那麼多，所以沒去注意有無摻雜西藥成分。」

，「（你們如何會賣這種藥品？）我們不知道成份，我們只知道是藥草，小時候就看爸爸在做。」

，「（你知道如何使用？）我只知道外敷用擦的。」

等語（見偵一卷第七頁、第十八頁），並於本院審理時供稱：「販賣之物品是否係偽藥不知情，不了解藥品之成份為何，欠缺對於販賣之物品是偽藥的認知。」

等語（見本院卷第三四頁）。

而被告吳糧宇之前揭供述，經核與其基於證人身分於本院具結所證述：「（你最高學歷？）我到大學，電機系畢業。」

，「（大學畢業後，你從事過哪些行業？）我退伍之後，大概兩個月到台積電半導體工作，我之前沒有做過打工。」

，「（目前從事何種行業？）也是在台積電工作。」

，「（大學畢業後就去台積電工作到迄今？）之前有在台積電工作一年後，臨時到木板產業，一做就是兩年，現在又回到台積電。」

，「（你本身是否有化工、醫藥方面的學經歷背景？）沒有。」

等語大致相符（見本院卷第一二四頁），可證被告吳糧宇欠缺製造藥品之專業知識，亦無化工、醫藥方面之學、經歷背景，足認其對於本案販賣物品之成分究竟為何？是否「明知」為偽藥？等諸節，已有可疑。

⑶被告許淑玫於警詢中供述：「（該眼藥水有何種療效？內含何種成分？）該眼藥水的療效是減輕使用者眼睛疲勞之功能，內有何種成分我不清楚。」

等語（見警二卷第十二頁），於偵查中供稱：我們賣眼藥水時不知道是怎麼作的，不知道有加入西藥成分，是吳正雄說有客人要時就賣給客人，沒有想那麼多，所以沒去注意有無摻雜西藥成分。」

等語（見偵一卷第八頁）。

３、結論：互核被告吳正雄、吳糧宇及許淑玫上開一致之供述可知，被告三人主觀上對於其所販賣之物品是否為偽藥？主觀上自始欠缺認識或明知並有意使其發生之構成要件故意，而販賣偽藥之構成要件故意必須限於「明知」之主觀狀態，亦即，必須明知係偽藥而販賣，始具有主觀構成要件該當性，因此，必須其構成要件故意係屬於「直接故意」之情形，始得認為係「明知」，否則，即難認為其符合本罪之主觀要件，由前揭說明可知，被告三人既欠缺販賣偽藥之直接故意，自難認為構成本罪，此部分亦可認定。

（五）、扣案之艾葉四包、擇蘭二包、鵝不食四包、桂枝片二包、壓力鍋二組、針筒一支、眼藥水一百三十八瓶（其中一百三十六瓶未使、二瓶已使用）（見警一卷第七頁至第十六頁）、臺南縣佳里鎮○○里○○○街六五號搜索扣押筆錄，扣案物品目錄表之扣案眼藥水七十六瓶（見警二卷第二一頁至第二四頁）及現場照片二十八幀（見警一卷第十一頁至第十六頁、警二卷第三五頁至第三七頁），是否足以證明被告有製造偽藥之證明：１、扣案之艾葉四包、擇蘭二包、鵝不食四包、桂枝片二包，均為中藥藥材，雖據被告吳正雄於警詢中供述係製造本案褐色液體之物品，而壓力鍋二組亦據被告吳正雄於警詢中供稱係使用壓力鍋製作等語（均見警一卷第一頁至第二頁），然是否即得據此，用以作為證明被告吳正雄製造「偽藥」之證據？其是否有用壓力鍋製造本件扣案之褐色液體，已據被告吳正雄於本院審理時堅詞否認而供稱係以「浸泡之方式」製造等語（見本院卷第一二二頁反面），則壓力鍋二組是否為製造本案扣案之褐色液體之工具？即非無疑，縱使為製造本件扣案之褐色液體之工具，惟被告吳正雄所製造者，又非藥品，已不符合藥事法第六條各款所定之藥物，自無製造偽藥之問題，此一見解，業據本案認定如前；

而針筒一支，是否為供「製造」之工具？或供「販賣」之工具？亦未見檢察官舉證證明其實體上與製造或販賣之構成要件的關連性，縱使被告吳正雄、吳糧宇或許淑玫以前揭針筒一支將褐色液體注入瓶內，惟該針筒是否即為供犯罪（製造「偽藥」、販賣「偽藥」之構成要件證明）所使用之物品？仍乏證據證明。

則上開物品依其形式、外觀，已難資為對被告三人不利之認定，至為灼然。

２、臺南市○○里○○○街六五號搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表之扣案眼藥水七十六瓶，僅足作為證明在臺南市安西里佳安北街六五號搜索扣押之狀態，而現場照片六幀僅足證明在現場扣案時所扣得之物品外觀形式，充其量僅能證明本案扣案之褐色液體係於九十九年六月九日上午十一時十分在該處扣得之狀態，其證明力均無法涵攝至本案檢察官所指構成要件該當之行為。

３、結論：上開物品，均無從資為證明被告吳正雄有製造偽藥之證明，亦無從資為證明被告吳正雄、吳糧宇及許淑玫三人有共同販賣偽藥之證明。

五、綜上各情相互勾稽，本件依公訴意旨關於被告三人涉犯前揭犯行，其積極證據：被告三人之供述、行政院衛生署食品藥物管理局九十九年五月六日ＦＤＡ研字第○九九○○二三五○七號函、檢驗報告書、臺南縣衛生局九十九年五月十二日衛藥字第○九九○○一四六九一號函影、嘉義縣六腳鄉更寮村更寮一八○之二號搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案艾葉四包、擇蘭二包、鵝不食四包、桂枝片二包、壓力鍋二組、針筒一支、眼藥水一百三十八瓶（其中一百三十六瓶未使、二瓶已使用）、臺南市○○里○○○街六五號搜索扣押筆錄，扣案物品目錄表之扣案眼藥水七十六瓶及現場照片二十八幀，均無從遽為被告三人有前揭犯行之有罪判斷。

此外，復無其他積極證據可資證明被告確有公訴人上開所指犯行，則依犯罪事實應以證據為其認定基礎，如積極證據不足以證明被告三人犯罪，而依調查所得資料，在一般生活經驗上尚非不得另為其他有利被告三人之推定，本於罪疑惟無之法則，即應依法為無罪判決之諭知，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官吳書嫺到庭執行職務

中 華 民 國 100 年 3 月 30 日
刑事第二庭 審判長法官 吳坤芳
法官 張銘晃
法官 黃翰義
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文心
中 華 民 國 100 年 3 月 30 日