臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,99,訴,1667,20110330,2

臺灣臺南地方法院刑事判決 99年度訴字第1667號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 黃紹齊
選任辯護人 江大寧律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第11200號），本院判決如下：

主 文

黃紹齊販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年肆月，扣案0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡）壹支沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

又販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年肆月，扣案0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡）壹支沒收；

又販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年肆月，扣案0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡）壹支沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

又轉讓第三級毒品，處有期徒刑伍月，應執行有期徒刑玖年，扣案0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡）壹支沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

被訴九十九年五月二十七日販賣第三級毒品部分無罪。

事 實

一、黃紹齊綽號「肉粽」明知Ｋ他命係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，不得販賣、轉讓，竟意圖營利，持行動電話0000000000號為對外販毒之聯絡工具，在其所經營位於臺南縣仁德鄉（改制後為臺南市仁德區）保安村保學路十三號「雷風堂刺青館」處，於附表編號一至三所示時間、價格，分別販賣毒品Ｋ他命予洪國智（陸慧珍之夫）二次、廖甲程一次。

又黃紹齊另基於無償轉讓第三級毒品Ｋ他命犯意，於民國九十九年七月二十日十二時許，在臺南縣仁德鄉○○村○○路三十七巷二號住處，無償轉讓第三級毒品Ｋ他命與女友蔡佳紋一次。

為警自監聽中及持搜索票查獲，扣得黃紹齊所有之0000000000０號行動電話（含ＳＩＭ卡）一支。

二、案經臺南市警察局第五分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分甲、程序部分

（一）按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。

所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言；

至被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院九十六年度台上字第五六八四號判決意旨參照）。

經查：被告黃紹齊及辯護人並未具體主張證人蔡佳紋、陸慧珍、洪國智、廖甲程於偵查中之證述有如何顯有不可信之情形，而就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察，堪認乃出於供述者之真意、並無違法取供情事。

再者，該等證人於偵查中業經檢察官告知證人據實陳述義務、具結之效果以及偽證之處罰後，始具結而為證述，是認證人蔡佳紋、陸慧珍、洪國智、廖甲程於偵查中向檢察官所為陳述及證述均具證據能力。

另證人陸慧珍係依據其自身所見所聞而為供述，其證述即非屬傳聞證據。

（二）次按國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂『審判外之陳述』無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。

本件通訊監察譯文，乃員警依本院所核發之通訊監察書（九十九年聲監字第０００三一五號）所監聽側錄，且其各該監聽側錄時間，亦未逾越上揭通訊監察書所核准之期間範圍，有該通訊監察書在卷可稽，且檢察官、被告及其辯護人對於監聽譯文內容均不爭執，故認該監聽譯文自有證據能力。

（三）本件被告、辯護人及檢察官均對本院所提示被告及蔡佳紋之長榮大學確認報告（見九十九年度偵字第一一二００號偵查卷，下稱偵卷一；

本院卷第四十五頁），亦在本院審判程序表示無意見等語，是本院審酌該書面陳述作成時之情況，認為適當，自有證據能力。

乙、實體部分

一、訊據被告固坦承其綽號係肉粽，警方於九十九年七月二十日搜索其保學路三十七巷二號時其女友蔡佳紋亦在同一房內，而0000000000號行動電話係其所有且自啟用後迄扣案為止均係供自己使用，並沒有交給第三人使用過，並於九十九年五月二十一日二十二時五十三分、同日二十三時二分、同年六月三日十五時十六分、同年六月八日十五時七分與綽號鱉仔之廖甲程持用之0000000000號行動電話；

及同年六月三日二十三時十三分、同月十日二十一時四十六分與洪國智持用000000000號市內電話，有通話且監聽通話內容沒有意見之事實，惟矢口否認有販賣、轉讓Ｋ他命之犯行，辯稱：伊係分別與洪國智、蔡佳紋合資購買Ｋ他命，另九十九年六月八日廖甲程並沒有取得Ｋ他命，廖甲程、洪國智、蔡佳紋偵查中所述不實在，陸慧珍之證詞係傳聞證據並無證據能力云云。

經查：

（一）被告於九十九年七月二十日十五時五十五分經警採尿送驗結果呈去甲基Ｋ他命、Ｋ他命陽性反應；

而被告之同居女友蔡佳紋於同日經警採尿送驗結果亦呈去甲基Ｋ他命、Ｋ他命陽性反應，有長榮大學確認報告二紙在卷可佐（見九十九年度偵字第一一二００號偵查卷（下稱偵卷一、第四十一頁；

本院卷第四十五頁），互核被告於本院九十九年八月三日羈押訊問時供稱：「（你的Ｋ他命跟誰買？）一個叫做綽號「展仔」，洪國智、陸慧珍與我都是跟他（「展仔」）買的。

之前在高雄也有跟一個綽號「彰仔」及一個綽號叫「蟾蠔」購買。」

等語（見本院聲羈卷第七頁），證人蔡佳紋於本院審理時結證二、三天施用一次Ｋ他命，被告用量也差不多等情（見本院卷第一０七頁背面、一０八頁），被告與其同居女友蔡佳紋即長期施用第三級毒品Ｋ他命，且購買Ｋ他命之來源至少三處，再者，經警搜索當場扣得被告所有之第四級毒品紅豆二包（毛重七十八．九五五公克、十六．０七三公克，合計九十五．０二八公克），其數量頗多，該批第四級毒品紅豆被告短期間內顯難能夠自行用罄，其超量持有第四級毒品紅豆甚明，另按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院四十四年台上字第七０二號判例參照），據上而論，被告確曾持有某數量之第三級毒品Ｋ他命應無疑義。

（二）被告亦不否認曾持用之0000000000號行動電話與綽號鱉仔之廖甲程持用之0000000000號行動電話，分別有下列通話、簡訊內容：①九十九年五月二十一日二十二時五十三分：（此為簡訊、由廖甲程發話）大哥，我是鱉，可以再給你借一條牛仔褲嗎，我星期一在拿去給你，不知道可不可以呢。

②九十九年五月二十一日二十三時二分：Ａ（被告；

下同）：喂。

Ｂ（廖甲程；

下同）：大ㄟ你有看到我傳簡訊給你嗎。

Ａ：有阿，你之前那些還有那個我不會跟你說，你還不知道我狀況嗎。

Ｂ：我是說你問看看。

Ａ：沒辦法啦，你之前那球那些還沒有清，我也是要本錢的。

Ｂ：好我知。

③九十九年六月三日十五時十六分：Ａ：喂。

Ｂ：大ㄟ你起來了嗎。

Ａ：恩。

Ｂ：我們這裡有人要跟你買【新臺幣（下同）】60元的米粉。

Ａ：等我4-5點回來。

B：喔。

（譯文見警卷第九十二、一一０頁），觀其「借一條牛仔褲」、「之前那球那些還沒有清」、「買60元的米粉」之暗語，顯專供被告與證人廖甲程間聯繫所用，參以證人廖甲程於偵查中結證：「（提示警卷第92、110、112、114、119頁。

黃紹齊跟你在電話中的通聯譯文是你跟黃紹齊交談的內容，有無其他意見？）對。」

、「（那都是你向他買Ｋ他命的？）是他的朋友要買，我幫他打電話聯繫，他的朋友再跟他交易。」

、「（99年6月3日下午3時16分你說我們這裡有人要向你買六十元即六十公克的米粉，他說等我四五點回來？）不是六十公克，是指六百元的Ｋ他命，不是六十公克的Ｋ他命，那次也是沒有成交。」

；

另於本院審理時亦結證：「（〈提示警卷第110頁之通聯譯文，並告以要旨〉你在地檢署時，檢察官有特別問你，你在這通電話中有提到「我們這邊有人要跟你買60元的米粉」，他說「等我下午4、5時回來」，很明確「蘇仔」是要買Ｋ他命，你當時跟檢察官說的很清楚，說60元米粉不是60公克，是指600元的Ｋ他命？）那是我問「蘇仔」的。」

、「（60元米粉代表的意義是是一位叫「蘇仔」的人告訴你說那是代表600元的Ｋ他命？）是，「蘇仔」他這樣跟我說的。」

等語（見偵卷一第一五五頁、本院卷第一二一頁），故上揭特定暗語確係聯絡買Ｋ他命所用甚明，縱因礙於證據不全，檢察官就關於九十九年五月二十一日、六月三日、六月五日證人廖甲程代友人向被告購Ｋ他命乙節，無法立案偵查起訴，惟渠二人上揭之監聽譯文內容，以本件而言，雖屬間接證據，然已足證明被告確有販賣Ｋ他命，僅係何人對之購毒，應予詳實查證而已。

（三）證人廖甲程於偵查中結證：「（99年6月8日下午3時7分你打電話給黃紹齊說大仔你起來了嗎，要怎樣，要過去跟你拿東西，等一會你又打大仔我在外面，你等一下，這次有無買到K他命？）有。

買五百元。」

、「（是他親手交給你的嗎？）對。」

、「（等於你本身買的是這一次而已，其它的都是蘇仔跟他買的？）對。」

等語（見偵查卷一第一五六頁），參以證人廖甲程一再證述一位被告之朋友，綽號蘇仔之男子託伊以暗語向被告購買Ｋ他命，一如前述，復有被告持用之0000000000號行動電話與證人廖甲程持用之0000000000號行動電話通聯約定取物，『①九十九年六月八日十五時七分：Ａ（被告；

下同）：喂。

Ｂ（廖甲程；

下同）：大ㄟ你起來了嗎？Ａ：要怎樣。

Ｂ：要過去跟你拿東西。

②九十九年六月八日十五時十一分：Ａ：喂。

Ｂ：大ㄟ我在外面。

Ａ：喔你等一下。』

之通聯譯文在卷可佐（見警卷第一一九頁），再者，證人廖甲程於本院審理時結證：「（你從黃紹齊借你錢 到檢察官99年10月21日給你作筆錄的，你和黃紹齊有無糾紛或不愉快？）沒有。」

、「（聽起來黃紹齊對你蠻好的，對不對？）就是對待弟弟一樣。」

、「（你是否都叫黃紹齊「大仔」？）我跟他弟弟這樣叫黃紹齊。」

、「（99年你和黃紹齊交往關係是否不錯？）黃紹齊他蠻照顧我的。」

、「（與黃紹齊有無冤仇，或心中不悅？）都沒有。」

等語（見本院卷第一一七、一二０頁），被告對此一部分之證詞亦表示無意見，從而，證人廖甲程偵查中所述向被告購買Ｋ他命之結證，應可採信。

至於證人廖甲程於本院審理時，雖翻異前詞，並改稱九十九年六月八日有去被告紋身館但沒有向被告購買Ｋ他命，伊有將五百元放在桌上，那是要還被告借款，伊見摻有Ｋ他命之香煙，就拿起來抽，但不知是誰的云云，惟查證人廖甲程於本院所述，與其先前於偵查中之結證，截然有異，且於本院審理時先稱九十九年六月八日沒有東西放在黃紹齊那邊；

旋即稱同日打電話說要拿東西，是拿伊的壘球球具云云（見本院卷第一一八頁）。

苟證人廖甲程於本院審理稱於九十九年六月八日至被告處係還錢五百元及取回壘球球具云云屬實，衡情一般人於提前電話聯絡時均會說清楚，無需隱晦掩飾，何以當日上揭兩人電話通聯對話中隻字未提及？況且就這二件事觀察，證人廖甲程之於被告，還錢之重要性應高於取回自己壘球球具，又何以於電話中僅以模楜用語稱「要過去跟你拿東西」，不言明欲還錢之事？況且「要過去跟你拿東西」之語意，按一般人之理解係去拿被告的東西，而非自己放在被告處的東西。

再參以證人廖甲程憑其與被告之交情，於偵查中檢察官提示上揭電話譯文時，理應就「要過去跟你拿東西」作一番解釋，惟竟隻字未提及，直接回答是買五百元之Ｋ他命，益徵證人廖甲程於本院審理中所為之證述，係迴護被告之詞，不能採信。

（四）證人陸慧珍於本院審理時結證：「（000000000是否是你家的電話號碼？）是我房間的電話。」

、「（你跟你先生洪國智是否都有施用K他命的習慣？）我們在99年時有施用K他命的習慣。」

、「（（提示警卷第37頁之譯文，並告以要旨）請逐一指出這些通聯譯文哪部分是你跟黃紹齊的對話，哪部分是你先生和黃紹齊的對話？）這二則都是我先生洪國智和黃紹齊的對話，不是我的對話。」

、「（你之前在警局作筆錄時，你有跟警察說這二通電話是你先生洪國智打的，你有在現場，你的意思是否是你先生打電話時，你也有在場？）是的，我有在場。」

、「（你有聽到你先生洪國智和對方在講電話？）是的。」

、「（第一則通聯譯文中你先生有提到「豆子」，「豆子」是何物？）紅豆，即一粒眠。」

、「（你們99年6月3日到底是跟黃紹齊問紅豆的事，還是K他命的事？）紅豆。」

、「（6月3日通完電話後，你和你先生洪國智是否有過去黃紹齊的刺青館？）有的。」

、「（是否是為了Ｋ他命去刺青館？）是的。」

、「（剛才提示予你看的譯文，在99年6 月10日你先生洪國智還有和黃紹齊聯絡一次，當時你先生打電話給黃紹齊時，你是否在你先生的旁邊？）我在場。」

、「（你先生洪國智是否有說「我能不能跟你調東西，我20日再給你」？）有的。」

、「（20日是何意思？）20日是跟公司借資的錢。」

、「（是否是說20日再給你錢的意思？）對，因為我們沒有錢。」

、「（當天你先生洪國智也是跟你一起去黃紹齊的刺青館？）是的。」

、「（99年6月10日那天是否也是你先生洪國智獨自一個人進去刺青館？）對，我都在外面等。」

、「（你們6月10日去的目的是要跟黃紹齊購買Ｋ他命？）是的。」

、「（你剛回答第一次跟你先生洪國智去黃紹齊那買Ｋ他命是6月3日，6月3日你要過去拿K他命前，是何人去準備錢的？）一起準備的。」

、「（錢是否都你管？）錢都是我在管。」

、「（1200元是你拿給你先生洪國智的？）對，洪國智他跟我要的。」

、「（你先生洪國智和黃紹齊通完電話後，你才拿1200元給你先生？）是的。」

、「（通完電話後，你們多久才到黃紹齊的刺青館？）差不多十分鐘。」

、「（第一次是否是騎摩托車去？）是的。」

、「（你是要出門前就拿1200元給你先生洪國智？）沒有，錢還是放在我身上，我到刺青館外面時才拿給我先生洪國智的。」

、「（你拿多少給洪國智？）1200元。」

、「（第一次6月3日你沒進去，你先生洪國智進去後出來有無說他拿到Ｋ他命？）我們沒有講話就回家。」

、「（回家後多久你有施用Ｋ他命？）6月3日拿完後，晚上回到家過幾小時就有施用。

」、「（你施用的Ｋ他命是何人拿給你的？）我去我先生洪國智的衣服裡拿出來的。」

、「（拿出來後，是否有三包K他命？）是的，我看到有三包。」

、「（你在施用Ｋ他命時，洪國智是否也有施用？）我們二個都有施用Ｋ他命。」

、「（是否以摻在香菸中吸食的方式施用Ｋ他命？）不是用香菸，是磨成粉用鼻孔吸。」

、「（洪國智是否有施用K他命？）我們二人都有施用。」

、「（你是否知道你那次施用的Ｋ他命就是洪國智剛剛三小時前向黃紹齊拿的？）這我知道。」

、「（是你自己認為是洪國智去跟黃紹齊拿的，還是洪國智有跟你說這三包是去跟黃紹齊拿的？）沒有，洪國智說去找黃紹齊可以拿到。」

、「（洪國智有無跟你說就是這三包？）洪國智他沒有強調。」

、「（你和洪國智出門時，洪國智身上有沒有Ｋ他命？）沒有。」

、「（99年6月10日你先生洪國智和黃紹齊有通電話後，你們有去找黃紹齊，你們多久到黃紹齊刺青館？）20分以內。」

、「（99年6月10日那次也就是第二次，你有無準備1200元給你先生進去拿毒品？）那次沒有，因為沒有錢。」

、「（20日是何人領薪水？）我沒有工作，是洪國智借資。」

、「（6月10日你和你先生洪國智去黃紹齊那拿的Ｋ他命是沒有付錢的？）是的。」

、「（6月10日是洪國智進去，你在外面，那次回到家多久後，你有施用Ｋ他命？）過幾個小時。」

、「（你和洪國智是否都有施用K他命？）有，二個一起施用。」

、「（是否你主動從口袋拿出Ｋ他命的？）我知道洪國智把K他命放在外套口袋。」

、「（第二次拿出來的K他命是否也是三包？）對。」

、「（你是如何知道那三包K他命是去黃紹齊那裡拿回來的？是否和第一次一樣，出門時洪國智身上沒有Ｋ他命，從黃紹齊家回來就有三包，所以當然是黃紹齊的？）是的。」

等語（見本院卷第一二二至一二九頁），核與其偵查中結證內容相符，亦與證人洪國智偵查中結證情節大致相符，參以被告亦不否認曾持用之0000000000號行動電話與證人洪國智持用之000000000號市內電話，分別有下列通話內容：①九十九年六月三日二十三時十三分：Ａ：（被告；

下同）喂。

Ｂ：（洪國智；

下同）你有在公司？Ａ：有阿。

Ｂ：你那裡豆子嗎？Ａ：沒有。

Ｂ：那我過去找你。

②九十九年六月十日二十一時四十六分：Ａ：喂。

Ｂ：縱（粽）ㄟ我能不能先跟你調東西，我20號再給你。

Ａ：20號喔好。

Ｂ：阿我過去找。

（譯文見警卷第三十七、一一一、一二三頁），從而，證人陸慧珍偵查、本院審理中及證人洪國智偵查中所述二次向被告購買Ｋ他命之結證，應可採信。

至於證人洪國智於本院審理時，雖翻異前詞，並改稱伊均係與被告合資，由被告出面購買毒品，九十九年六月三日伊係先拿一千多元去給被告，是預先付六月十日所購之Ｋ他命的錢，六月三日並沒有拿到Ｋ他命，六月十日有拿到二、三公克一包之Ｋ他命，及拿十顆紅豆即一粒眠，紅豆共三百元，伊沒錢就先欠被告等二十日再給云云，惟查證人洪國智於本院所述，不惟與證人陸慧珍結證內容出入甚大，亦與其先前於偵查中之結證，截然有異，比對前後所述，偵查中結證隻字未提及合購一事，另於本院復有如下前後矛盾之結證：①先稱九十九年六月三日有過去拿錢給黃紹齊，因為伊上個月的錢還沒有給他，但忘記當日給的錢拿何時的貨（見本院卷第一三一頁），卻又改稱六月十日向被告拿Ｋ他命，伊沒有給錢，係被告先幫伊支付；

旋復改稱六月三日給的錢就是支付六月十日向被告拿Ｋ他命應付的錢（見本院卷第一三五頁背面）。

②先稱九十九年六月三日沒有拿Ｋ他命，卻就陸慧珍證稱二次回來後，自伊口袋拿出三包Ｋ他命，磨成粉用鼻孔吸一起施用之證述表示沒意見（見本院卷第一三八頁）。

另其於本院結證亦與被告所供有下列相左之處：①被告於警詢供稱：「（陸慧珍說99年6月3日23 時13分她丈夫洪國智用他家電話00-0000000撥打妳00000000 00說你有在公司嗎，你說有，並問你說有沒有豆子，你回答說沒有，他說要過去找你，此通電話是何意思？）他是要向我購買紅豆，但我跟他說我沒有在賣。」

等語（見警卷第十七頁背面），惟證人洪國智則結證稱：「（是否可說明紅豆的交易情形？是否是直接跟黃紹齊買？）沒有，因為有時黃紹齊拿，我們一起合買的。」

、「（6月3日那天有無拿到四級毒品，俗稱的紅豆？）有的。

」（見本院卷第一三二、一三三頁背面），即然被告於九十九年六月三日上揭電話監聽稱沒有（豆子），警詢時復稱沒有在賣紅豆，何以證人洪國智能自被告處取得四級毒品紅豆？②被告於九十九年八月三日偵查中供稱陸慧珍及她老公洪國智知道我有Ｋ他命的門路，所以「跟」我一起去買的等情（見偵查卷一第三十二頁），惟證人洪國智則結證稱：「（黃紹齊是在家裡等人家送Ｋ他命來，還是去外面買Ｋ他命，是否清楚？）我不知道，我過去時，黃紹齊他有東西，我有時會帶錢，有時沒有帶，有我會跟他問。」

、「（你說黃紹齊跟何人買Ｋ他命你不清楚，他跟別人去購買Ｋ他命的過程，你有無看過？）沒有。」

等語（見本院卷第一三四、一三五頁），是被告與證人洪國智有無一起去買Ｋ他命，二人各說各話。

再者，被告於九十九年七月二十日警詢時供稱：「（99年6月10日21時47分她丈夫洪國智用他家電話00-00 00000撥打妳0000-00 0000說要向你調東西，並說20日再給你，你說好，此通電話是要調何東西，20日是要給你何物品？）我忘記了。」

等語（見警卷十七頁背面），同日檢察官認被告非現行犯訊畢即予釋放，嗣檢察官再對之逕行拘提到案，於九十九年八月三日偵查中則稱陸慧珍及她老公洪國智知道我有Ｋ他命的門路，所以「跟」我一起去買的等情（見偵查卷一第三十二頁），何以警詢初供均已遺忘之事，再經十餘日即能恢復記憶？然同年七月二十九日證人洪國智主動前往臺灣臺南地方法院檢察署作證，於偵查中結證九十九年六月十日與被告電話聯繫係向被告買Ｋ他命等情（見偵查卷一第二十一頁），隻字未提及如何與被告合資購買Ｋ他命之過程。

從而，二人合購Ｋ他命之說詞，是否係被告九十九年七月二十日釋放後，在證人洪國智於同年七月二十九日接受偵訊後至同年八月三日被告拘提到案為止之期間內，彼此串證不得而知，惟所謂合購Ｋ他命乙節，據上開論證，並非事實。

故證人洪國智於本院審理中所為證述，顯係迴護被告之詞，不能採信。

（五）按Ｋ他命物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責綦重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而平價無端轉交。

次按，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。

販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；

惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。

是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平（最高法院九十七年台上字第五三九七號判決可資參照），查被告甘願冒被查緝之風險，交付毒品並收取對價，再參酌被告於警詢時供稱Ｋ他命是向綽號「阿璋」之男子在高雄中正路以一公克新臺幣三百五十元購買；

復於本院審理時供稱與洪國智合購之Ｋ他命五公克二千元等情（見警卷第十九頁、本院卷第一四二頁），再參以證人陸慧珍結證每次向被告購Ｋ他命三包一千二百元等情，顯見被告販入、販出每一公克Ｋ他命至少有五十元之價差，故堪認被告原購買Ｋ他命之價格必較販出之價格為低而有從中牟取差額利潤之意圖甚明。

（六）此外，復有扣案0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡）一支可證，及其通訊監察書、通聯譯文（見偵查聲搜卷第十七頁、警卷第三十七、九十二、一一一至一一二、一一四、一一九、一二三頁）在卷可稽。

（七）被告於警詢供稱：「（你有無拿Ｋ它命供蔡佳紋吸食？）有。」

、「（你提供K它命供蔡佳紋吸食有無酬庸？）沒有。」

、「（蔡佳紋有無向你索討Ｋ它命要吸食？）有。

」、「（（你平時K它命都放置於何處？蔡佳紋能否拿到？）我都放置於我們二個房間抽屜內，他隨時都拿的到。

」等語（見警卷第十七頁），核與證人蔡佳紋於偵查中結證Ｋ他命是向被告拿來施用，沒有給被告錢，被告也沒有收錢之情節相符（見偵查卷一第十九頁），從而，被告警詢之自白核與事實相符，應可採信，且參以證人蔡佳紋於九十九年七月二十日經警採尿送驗結果呈去甲基Ｋ他命、Ｋ他命陽性反應，有長榮大學確認報告一紙在卷可佐（本院卷第四十五頁），被告確有轉讓Ｋ他命予證人蔡佳紋施用，應足認定。

至於證人蔡佳紋於本院審理時，雖翻異前詞，並改稱伊與被告賺的錢都放在房間抽屜內，由被告拿抽屜的錢一起去買Ｋ他命云云。

惟查證人蔡佳紋於本院所述，不惟與被告警詢自白內容出入甚大，亦與其先前於偵查中之結證，截然有異，比對前後所述，偵查中結證隻字未提及合購一事，再者，被告於九十九年七月二十日警詢時自白無償供給證人蔡佳紋Ｋ他命等情後，同日檢察官認被告非現行犯訊畢即予釋放，嗣檢察官再對之逕行拘提到案，於九十九年八月三日偵查中則稱蔡佳紋有出錢與伊一起去買Ｋ他命云云（見偵查卷一第三十二頁），而證人蔡佳紋於本院一百年三月十六日審理時結證伊與被告賺的錢都放在房間抽屜內，由被告拿抽屜的錢一起去買Ｋ他命云云。

從而，被告與證人蔡佳紋即係同居男女朋友，關係自屬親密，渠合購買Ｋ他命之說詞，顯係被告九十九年七月二十日釋放後，至同年八月三日被告拘提到案為止之期間內，彼此串證而為。

又證人蔡佳紋於本院審理結證亦有下列矛盾之處：①證人蔡佳紋警詢時證稱：「（你所吸食之K 它命毒品是向何人所購買？）我所吸食之Ｋ它命毒品是黃紹齊拿給我的，我不知道黃紹齊向誰買的。」

、偵查中結證：「（99年7月20日警詢筆錄是否實在？）實在。」

等語（見警卷第二十九頁背面、偵查卷一第十九頁），即然不知道被告向何人購Ｋ他命，何以審理中侃侃而談與被告一起至高雄或在臺南購買Ｋ他命？況且被告於偵查中先辯稱係順便幫證人蔡佳紋買Ｋ他命，復改稱伊與證人蔡佳紋湊錢與別人合買Ｋ他命等情（見偵查卷一第七十四頁、本院聲羈卷第六頁），均未提及證人蔡佳紋有與其一起前往高雄、臺南等處購買Ｋ他命。

②證人蔡佳紋所稱與被告賺的錢都一起放在房間抽屜內云云，更係悖離社會常情之事，被告不僅經營刺青館，且不時放貸款項給朋友，有扣案其持有廖甲程等人開立本票及借款契約書可佐，經核本票總金額達三十六萬元，被告豈可能不利用銀行系統存提現金，竟與證人蔡佳紋所賺的錢均置於房間抽屜？又被告持用0000000000號行動電話於九十九年五月二十一日十時起至同年六月十八時十時止，因警方偵查被告販毒，經本院核發通訊監察書予以監聽，嗣警方再持本院核發之搜索票，於九十九年七月二十日搜索被告與證人蔡佳紋同居之住所，即臺南縣仁德鄉○○村○○路三十七巷二號，在渠共用房間內扣得如臺南市警察局第五分局扣押目錄表所列之物品，有該表在卷可參（見警卷第五、六頁），惟並未扣得任何現金。

故證人蔡佳紋於本院審理中所為證述，顯係迴護被告之詞，不能採信。

二、綜上，被告否認轉讓、販賣Ｋ他命之辯解，顯係卸責之詞，不足採信，事證明確，其犯行應足認定。

三、按Ｋ他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所稱之第三級毒品，不得持有、轉讓、販賣。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪、同條例第八條第三項轉讓第三級毒品罪。

被告持有第三級毒品Ｋ他命之低度行為，應為轉讓、販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所犯上開罪名，犯意各別，應分論併罰。

爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、戕害人民健康甚鉅及檢察官之求刑稍輕，所求執行刑未達最低法定刑總計之半，被告犯後復毫無悔意，態度不佳，不宜輕判等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。

又被告於如附表編號一、三所示販賣第三級毒品Ｋ他命所得共一千七百元，雖均未據扣案，惟仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項後段之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

扣案0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡）一支係被告所有，業據其供明在卷，且供販毒聯絡所用，亦如前述，依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定沒收。

末按毒品危害防制條例第十九條第一項係規定沒收因犯罪（製造、販賣或運輸毒品）所得財物，並不及於因犯罪所得利益（最高法院八十九年度台上字第一二四四號判決要旨參照），被告九十九年六月十日因販賣第三級毒品Ｋ他命，僅係取得價金請求權之財產利益，並未因此而得有財物，其尚未收取之一千二百元價金（參見本院卷第一四０頁背面證人陸慧珍結證），不予宣告沒收；

另扣案第四級品紅豆二包（毛重七十八．九五五公克、十六．０七三公克，合計九十五．０二八公克），尚與本件無關，惟已另由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官另案調取該批毒品偵辦被告持有第四級毒品罪嫌（一００年他字第八三五號），附此敘明。

貳、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告另仍基於意圖營利販賣Ｋ他命之犯意，持行動電話0000000000號為對外販毒工具，在所經營位於臺南縣仁德鄉○○村○○路十三號「雷風堂刺青館」處，於附表編四號所示時間、價格，販賣毒品Ｋ他命予阿寶，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪嫌。

二、公訴人上開所認，無非以證人陳奕杰之供證為主要論據。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。

所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。

又按無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，有最高法院二十九年上字第三一○五號、五十三年台上字第二七五○號判例足資參照。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據以為有罪之認定，倘其證明未達此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、七十六年度台上字第四九六八號判例參照）。

故對於被告有罪、無罪俱有懷疑時，仍應對被告作有利之認定。

此係在於體現刑事訴訟法上罪疑惟輕之證據法則。

四、訊據被告堅詞否認有販賣Ｋ他命之犯行，辯稱：伊根本不知道到底有沒有阿寶這個人等語。

經查：證人陳奕杰於本院審理時結證：「（「阿寶」的本名為何？）我不知道，是經朋友認識才知道他叫「阿寶」，朋友那邊有「阿寶」的電話。

」、「（5月27日晚上10時許，你帶「阿寶」去找被告黃紹齊的那次，是否有看到被告把K他命交給阿寶？）沒有。」

、「（你是否有看到或聽到「阿寶」跟黃紹齊之間有任何對話？）沒有。」

、「（是否有看到阿寶有交付任何金錢給被告？）沒有。」

、「（你無法確定阿寶到底是跟被告黃紹齊購買K他命，還是單純只有跟黃紹齊拿K他命而沒有付錢？）對。」

、「（「阿寶」去找黃紹齊買K他命回來後，你跟他碰面的時候，有無看到「阿寶」買來的K他命？）沒有。」

、「（是否有追問「阿寶」有無跟黃紹齊買到K他命？）沒有。」

、「（整個過程你都沒有看到「阿寶」買的K他命？）沒有。」

、」、「（「阿寶」想買K他命是你主動跟他講的，還是「阿寶」他問你的？）「阿寶」他去問我朋友，然後我朋友來問我。」

、「（你和「阿寶」是否熟識？）不熟。」

等語（見本院卷第一一四、一一五頁），顯見被告與阿寶並非很熟識，僅係幫忙打電話聯絡，至於阿寶如何與被告購買Ｋ他命，及購毒數量、金額，其過程均未目睹，甚至連阿寶之真實姓名、住所及電話都不清楚，其證詞尚未與阿寶印證前，顯難僅憑其供證逕認被告確有販賣Ｋ他命予阿寶。

另按最高法院九十七年度台上字第三０九九號判決意旨略謂刑事被告並無自證己罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對被告所舉反證仍有爭執，即應依刑事訴訟法第一百六十一條規定積極舉證釋疑。

被告等既堅決否認犯罪，檢察官所舉證據復不足以使法院產生有罪之心證，原判決因認被告等犯罪不能證明，於法尚無不合。

據此判決要旨，基於被告無自證己罪之義務，被告對起訴事證所為之辯解，使法院達於合理懷疑之程度已足，檢察官如欲超越該合理懷疑，即須依刑事訴訟法第一百六十一條積極舉證。

查檢察官並未就被告所辯積極舉證釋疑。

綜上，公訴人認被告有販賣Ｋ他命之犯罪嫌疑，固有其論據，然經本院調查結果，既有前開合理之懷疑，公訴人所舉之積極證據並不足為被告販賣第三級毒品Ｋ他命事實之認定，故被告被訴之犯行，應屬不能證明，此外，復查無其他積極證據足以證明被告九十九年五月二十七日，有何販賣第三級毒品Ｋ他命之犯行，應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第三項、第八條第三項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官黃淑妤到庭執行職務

中 華 民 國 100 年 3 月 30 日
刑事第十一庭 審判長 法 官 鍾邦久
法 官 蔡直青
法 官 包梅真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡志賢
中 華 民 國 100 年 4 月 7 日
附表
┌──┬──────┬─────┬───┬───┬───┐
│編號│聯絡購毒時間│購毒時間  │購毒者│金 額 │備註  │
├──┼──────┼─────┼───┼───┴───┤
│ 一 │99年6月3日23│聯絡後約隔│洪國智│新台幣（下同）│
│    │時13分      │20分      │（其妻│1200元計3包   │
│    │            │          │陸慧珍│              │
├──┼──────┼─────┤同行）├───┬───┤
│ 二 │99年6月10日 │聯絡後約隔│      │1200元│價金賒│
│    │21時46分    │20分      │      │計3包 │欠未付│
├──┼──────┼─────┼───┼───┼───┤
│ 三 │99年6月8日15│99年6月8日│廖甲程│500元 │      │
│    │時7分       │15時11分  │      │計1包 │      │
├──┼──────┼─────┼───┼───┼───┤
│ 四 │99年5月27日 │聯絡後約隔│阿寶（│100元 │由陳奕│
│    │22時15分    │10分鐘    │陳奕杰│      │杰以電│
│    │            │          │之友）│      │話預購│
└──┴──────┴─────┴───┴───┴───┘
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30 萬元以下罰金。