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臺灣臺南地方法院刑事判決 99年度訴字第1714號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 王家榮
指定辯護人 本院公設辯護人 林宜靜
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第9817號），本院判決如下：
主 文
王家榮意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑壹年肆月。
扣案如附表一編號一、二所示之物均沒收銷燬之，扣案如附表一編號三及如附表二編號一、二所示之物均沒收之。
事 實
一、王家榮明知3,4-亞甲基雙氧安非他命（即MDA，下稱MDA）與愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品及同條項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有或販賣，詎王家榮原為圖供自己施用，於民國99年6月27日凌晨2時許，在臺南市○區○○路某址之「湯姆熊」電玩店前，以新臺幣（下同）23,000元之代價，向綽號「阿凱」之真實姓名、年籍均不詳之成年男子（下稱「阿凱」）購得以如附表一編號3所示之包裝塑膠袋盛裝之如附表一編號1、2所示含有第二級毒品MDA成分之錠劑8顆，及以如附表二編號2所示之包裝塑膠袋盛裝之如附表二編號1所示第三級毒品愷他命共23包（其中2小包為「阿凱」附贈），而持有上開毒品後，竟因思及家中房租、水電等費用開銷甚大，認販售上開毒品應有利可圖，即起意將上開毒品販賣予他人以賺取差價，乃進而基於意圖販賣第二級毒品MDA及第三級毒品愷他命營利而持有該等毒品之犯意，擬伺機將上開毒品出售牟利而持有之。
惟王家榮未及出售上開毒品，亦尚未覓得購毒者而著手販賣，即於翌日晚間9時21分許，在臺南市○○區○○路3段218號1樓前因形跡可疑為警攔查，王家榮見無法逃避員警盤查，遂主動將其隨身攜帶之含有MDA成分之錠劑8顆及愷他命22包交付予員警扣案，及帶同員警前往其位於上址12樓之5之租屋處查扣愷他命1包，而為警扣得如附表一、二所示之物；
王家榮並於有偵查犯罪權限之公務員或機關均未知悉或發覺其上開犯行前，即向員警表明其上開意圖販賣而持有第二、三級毒品之犯行而自首，復於偵查及審判中均自白上開犯行，乃查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第二分局（原臺南市警察局第二分局，下稱第二分局）報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力之認定：㈠本件以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告王家榮及其指定辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡又按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並應命鑑定人以言詞或書面報告鑑定之經過及其結果，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項定有明文，則鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為法律規定之傳聞證據之例外，具有證據能力；
另偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴訟法第198條及第208條之規定，原應由檢察官為之，但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，此際該等鑑定機關應仍屬受檢察官囑託鑑定，所得之鑑定結果應亦如前述具有證據能力。
本件扣案如附表一編號1所示含有MDA成分之錠劑1顆及附表二編號1所示之愷他命23包，係由第二分局依前述情形分別送請高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）及內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）進行鑑定；
扣案如附表一編號2所示含有MDA成分之錠劑7顆則係本院依職權送請凱旋醫院進行鑑定，揆諸前開說明，上開鑑定機關所出具之書面鑑定報告即凱旋醫院99年8月27日高市凱醫驗字第13678號濫用藥物成品檢驗鑑定書、刑事警察局99年7月8日刑鑑字第0990089780號鑑定書及凱旋醫院99年12月27日高市凱醫驗字第15109號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1張，當屬刑事訴訟法所定傳聞證據之例外，應具有證據能力。
㈢卷附查獲現場及扣案物品照片共30張等物證，係以機械之方式所留存之現場影像，非屬供述證據；
扣案如附表一、二所示之物亦非供述證據，均無傳聞法則之適用，復均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均應有證據能力，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱，並有如附表一、二所示之物扣案足憑，且有第二分局搜索扣押筆錄及第二分局海安派出所扣押物品目錄表各1份、查獲現場及扣案物品照片共30張在卷可資參照（警卷第4至7頁、第15至22頁）。
又扣案如附表一編號1、2所示之物經先後送往凱旋醫院鑑驗結果，均經檢出第二級毒品MDA成分；
扣案如附表二編號1所示之物經送往刑事警察局抽驗結果，亦確檢出愷他命成分，推估該等物品含愷他命之驗前總純值淨重約64.07公克等情，復有凱旋醫院99年8月27日高市凱醫驗字第13678號濫用藥物成品檢驗鑑定書、99年12月27日高市凱醫驗字第15109號濫用藥物成品檢驗鑑定書及刑事警察局99年7月8日刑鑑字第0990089780號鑑定書各1張存卷可佐（偵查卷第24至25頁，本院卷第59頁），足認被告所持有經警查扣之如附表一編號1、2及如附表二編號1所示之物，確分別屬於第二、三級毒品無誤。
參以被告為警查獲之初，員警尚未疑其有販賣毒品意圖而僅詢問其向「阿凱」購入扣案如附表一、二所示之物之用途時，即主動供稱其購入該等毒品原係供自己施用，因家中開銷很大才想販賣給他人，賺取金錢貼補家用等語（警卷第2頁反面至第3頁正面），衡情應係被告本於事實陳述無疑；
再被告於員警詢問其預計如何販售該等毒品時，亦明確陳述其預計以含有MDA成分之錠劑每顆400元、愷他命大包4.7公克每包1,800元及小包1.7公克每包800元之代價出售該等毒品等語（警卷第3頁正面），堪認被告確曾起意出售該等毒品圖利，始可能於為警查獲前即已曾思慮該等毒品之出售價格。
且依被告所預計出售之價格與其自承購入該等毒品之價格相較，如依被告所述價格出售該等毒品，被告確可賺取其間之差價，更堪認被告確有欲從販入與賣出該等毒品之價差汲取利潤之營利意圖甚明；
況被告持有上開毒品如純係供己施用，自無須隨身攜帶數量非少之含有MDA成分之錠劑8顆及愷他命22包，益徵被告於購入該等毒品後，確曾起意販賣始攜帶部分毒品以利伺機販售，是被告上開自白尚與常理相符，堪信為真實。
另被告自陳其係為圖施用購入扣案毒品後，始起意販售等語，未見與客觀卷證齟齬之處，亦尚無其他證據證明被告係以營利之目的為謀售賣而販入該等毒品，復無被告著手販售或已售出毒品之跡證，應認被告確僅係單純為供施用購入該等毒品後，始基於意圖販賣而持有第二、三級毒品之故意持有該等毒品。
綜上證據，堪認被告上開任意性之自白，確與事實相符，堪以採信；
本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按MDA與愷他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品及同條項第3款所定之第三級毒品，依法不得非法持有或販賣；
又按行為人如非以營利售賣意圖而販入毒品，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，僅能成立意圖販賣而持有毒品之罪（最高法院92年度臺上字第1275號、92年度臺上字第3177號判決意旨參照）。
本件被告為供自己施用而購入含有MDA成分之錠劑及愷他命後，始起意出售圖利，復尚未著手於販賣毒品行為，核其所為係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪及同條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。
其原為供己施用而單純持有第二級毒品MDA及持有第三級毒品愷他命純值淨重達20公克以上之低度行為，應分別為意圖販賣而持有第二、三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
又被告意圖販賣而以一行為同時持有第二、三級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷；
起訴書認被告所犯上開之罪應予分論併罰，尚有誤會，惟業經檢察官當庭更正，併附敘明。
又被告於99年6月28日為警查獲當日，係於其上開意圖販賣而持有含MDA成分之錠劑及愷他命之犯行未被有偵查犯罪權限之公務員或機關知悉或發覺前，即於員警盤查時主動交出所持有之如附表一、二所示之物予員警扣案，復於警詢時主動向第二分局員警自首上開意圖販賣而持有第二、三級毒品之犯行，有被告之警詢筆錄及第二分局99年12月24日南市警二刑字第09942407600號函暨執勤報告各1份附卷可考（警卷第1頁反面至第3頁正面，本院卷第16至17頁），則被告顯係對於未經發覺之罪自首而接受裁判；
參以被告自始坦承上開犯行，並就犯罪情節均供述明確等情，堪認其確出於悔悟而自首上開毒品犯行，爰依刑法第62條前段之規定，就其所犯上開之罪減輕其刑。
再被告於偵查及審判中均已自白其所犯上開意圖販賣而持有毒品之犯行，合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，爰依該條項規定減輕其刑，並依法遞減之。
至辯護人固曾以被告雖意圖販賣而持有毒品，然尚未與任何人交易成功，即尚未販賣毒品戕害他人健康，其犯罪情狀尚可憫恕，如科以最低度刑猶嫌過重，且被告犯後坦承犯行不諱，現為板模臨時工，日薪1,100元，尚須扶養其母親胡素春，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云；
惟按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至於被告犯行、情節輕微或被告犯罪之動機、手段、犯罪後之態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例意旨參照），而本件被告僅意圖販賣而持有第二、三級毒品，尚未及出售該等毒品乙情，乃被告所犯意圖販賣而持有第二、三級毒品罪之構成要件，業如前述，且毒品危害防制條例處罰意圖販賣而持有毒品之行為，即鑑於毒品危害國民身心健康甚鉅，行為人本於販賣之意圖持有毒品，流毒他人之危險性已大為提高，嚴重影響社會秩序，自應與單純為供己施用或其他原因持有毒品之行為作不同之評價，被告既有為圖販賣而持有扣案毒品之犯行，原應依該等規定論處，至被告苟確曾將所持有之毒品出售予他人，則已另構成販賣毒品之重罪，自難僅以被告該當意圖販賣而持有毒品罪之構成要件之行為情狀，遽認其犯罪情節有何情堪憫恕之處。
又辯護人前開稱被告犯後坦承犯行，現為板模臨時工，日薪1,100元，有母親須其扶養等情形，應屬被告犯罪後之態度及被告之生活狀況，原為刑法第57條所規定量刑之考慮標準，尚無從據為依刑法第59條酌量減輕其刑之基礎；
此外，本件因被告如前述符合刑法第62條前段及毒品危害防制條例第17條第2項之規定，經本院依法遞減其刑後，法定刑度為有期徒刑1年3月以上，而尚無其他事證足認被告上開犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告上開法定最低度刑猶嫌過重之情事，被告所犯即難邀憫恕，不宜再引用刑法第59條規定酌量減輕其刑，併此指明。
爰審酌被告自承其本身曾施用毒品，應深知毒品對人體危害之鉅，竟猶不思警惕，僅為貪圖不法利益，即圖以販賣毒品之方式牟利，所為危害社會治安，且顯有戕害國民身心健康之潛在危險，行為殊有非當，惟念被告持有毒品之數量尚非至鉅，且前無類此之刑事前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，犯後復始終坦承犯行，非無悔意，兼衡其學歷、職業、家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
末辯護人雖另以被告目前擔任板模臨時工，日薪1,100元，須撫養其母親，又被告符合自首要件，且於偵查及本院審理中均坦承不諱，尚未販賣毒品戕害他人健康，其犯罪情狀尚可憫恕，請求給予被告緩刑之宣告；
惟按毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，毒品危害防制條例之立法目的即在於以刑罰制裁力量嚇阻販賣或意圖販賣而持有毒品等不法行為，以期藉此防制毒品危害，維護國民身心健康，為期行為人能藉由刑罰制裁知所警惕，自不宜率爾宣告緩刑。
而本件被告於行為時為即將年滿30歲之成年人，對上情應有深刻之認識，竟為圖獲取不法利益，即起意販售所持有之毒品牟利，無視國家嚴格禁止毒品交易之禁令，所為破壞社會秩序，更顯見其心存僥倖，漠視法律規範，本不容過於輕縱，且本院亦已審酌被告犯後態度、家庭狀況及本案情節等各項情況而量處如上之刑，復無其他具體事證足認被告歷此教訓即無再犯之虞，是本院衡酌上情，認本件尚有藉刑罰之執行督促被告警惕之必要，不宜諭知緩刑之宣告，附此敘明。
四、扣案如附表一編號1、2所示之物均係被告犯上開意圖販賣而持有第二級毒品罪所持有之物，而該等物品經先後送往凱旋醫院鑑定結果，確均檢出第二級毒品MDA成分，驗餘淨重各如附表一編號1、2「數量」欄所示等情，有如前述，是上開扣案物品核屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品無訛，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
次按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為4級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰；
至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上者，同條例第11條第5項、第6項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。
但鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；
第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。
從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；
倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。
另同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。
又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院98年度臺上字第6117號、99年度臺上字第2733號及99年度臺上字第3733號判決意旨參照）。
本件扣案如附表二編號1所示之物係屬被告犯上開意圖販賣而持有第三級毒品罪所持有之物，且該等物品經送往刑事警察局鑑驗結果，確檢出愷他命成分，推估該等物品含愷他命之驗前總純值淨重約64.07公克乙節，亦如前述，揆諸前開判決意旨，該等物品自屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。
末查扣案如附表一編號3所示之包裝塑膠袋1只係包裝如附表一編號1、2所示之毒品錠劑所用，與該等錠劑原無不能分離之情形；
扣案如附表二編號2所示之包裝塑膠袋共23只，則經刑事警察局於鑑驗時將之與其內所盛裝屬細晶體外形之愷他命分別秤重，亦有前引鑑定書在卷可憑（偵查卷第25頁），是上開包裝塑膠袋與所盛裝之愷他命均尚無不能析離之情形，故如附表一編號3及附表二編號2所示之包裝塑膠袋自均不得與其內之毒品併諭知沒收銷燬或沒收之。
然因被告購入如附表一編號1、2及附表二編號1所示之毒品時即已分裝妥當乙情，業據被告於本院訊問時供明在卷（本院99年度聲羈字第228號卷第3-1頁），則該等包裝塑膠袋應係被告向「阿凱」購買如附表一編號1、2及附表二編號1所示之毒品時即已一併購入，均應已屬被告所有；
而該等包裝塑膠袋復係供包裹如附表一編號1、2或附表二編號1所示之毒品，防其裸露、逸出或潮濕，以利被告隨身攜帶之用，當均屬供被告犯上開意圖販賣而持有第二、三級毒品罪所用之物，應併依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。
至被告為警查獲時，固經警另行扣得被告所有之行動電話手機2支，然尚無證據證明該等行動電話手機與本案有何關聯，自無從宣告沒收之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第62條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官蘇榮照到庭執行職務
中 華 民 國 100 年 3 月 9 日
刑事第七庭 審判長 法 官 林逸梅
法 官 莊政達
法 官 蔡盈貞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳玉芬
中 華 民 國 100 年 3 月 9 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條第2項、第3項
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────────────┬────────────────┐
│編號│名稱 │數量 │
├──┼──────────────┼────────────────┤
│ 1 │含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧│1顆，驗餘淨重0.162公克。 │
│ │安非他命（即MDA）成分之錠劑 │ │
├──┼──────────────┼────────────────┤
│ 2 │含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧│7顆，驗餘淨重1.726公克。 │
│ │安非他命（即MDA）成分之錠劑 │ │
├──┼──────────────┼────────────────┤
│ 3 │上開毒品之包裝塑膠袋 │1只。 │
└──┴──────────────┴────────────────┘
附表二：
┌──┬──────────────┬────────────────┐
│編號│名稱 │數量 │
├──┼──────────────┼────────────────┤
│ 1 │第三級毒品愷他命 │原分裝為23包，驗前總毛重為71.56 │
│ │ │公克（包裝塑膠袋總重約4.82公克）│
│ │ │，其中0.08公克業經鑑驗消耗，推估│
│ │ │含愷他命之驗前總純值淨重約64.07 │
│ │ │公克。 │
├──┼──────────────┼────────────────┤
│ 2 │上開毒品之包裝塑膠袋 │共23只。 │
└──┴──────────────┴────────────────┘
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