臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,99,訴,597,20110303,2

臺灣臺南地方法院刑事判決 99年度訴字第597號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 代號0000-00.
選任辯護人 黃正彥律師
黃雅萍律師
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第13313號），本院判決如下：

主 文

0000-0000Z犯乘機猥褻罪，處有期徒刑壹年。

事 實

一、0000-0000Z（真實姓名、年籍均詳卷內代號與真實姓名對照表，下稱甲男）與0000-0000（真實姓名、年籍均詳卷內代號與真實姓名對照對表，下稱乙女）為父女關係，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所指之家庭成員關係。

甲男於民國98年1月30日，偕同乙女、乙女之小妹0000-0000C（真實姓名、年籍均詳卷內代號與真實姓名對照對表，下稱丙女）至高雄縣六龜鄉（現已改制為高雄市六龜區）遊玩，該日晚間並住宿於高雄縣六龜鄉○○村○○路33之1號「草地人民宿」同一房間。

翌（即31日）日凌晨0時許，甲男見乙女、丙女均已入睡，竟基於乘機猥褻之犯意，利用乙女熟睡而處於相類於心神喪失而不知抗拒之情形，全身赤裸至乙女與丙女所睡床上，徒手隔著乙女所著衣服撫摸乙女胸部，經仍於睡眠尚未完全清醒之乙女撥開甲男之手後，甲男仍將手伸入乙女所著衣服內，接續撫摸乙女之胸部等處，繼撫摸接近乙女下體時，乙女因發覺有異驚醒，旋即起身離床衝入廁所，甲男而以此方式乘機猥褻乙女得逞。

甲男復返回躺臥於房間內另一張床，要求乙女為其手淫，為乙女拒絕，甲男乃自行在房內自慰後，始就寢入睡。

嗣乙女趁甲男睡著之際，傳送簡訊向友人葉○君求救後，葉○君轉知乙女姊姊0000-0000B（真實姓名、年籍均詳卷內代號與真實姓名對照對表，下稱丁女）聯絡乙女母親0000-0000A（真實姓名、年籍均詳卷內代號與真實姓名對照對表，下稱戊母），戊母再偕同警方趕至上址，將乙女、丙女帶離上址，待返回臺南市時，始通報警方而查獲上情。

二、案經乙女訴由臺南市警察局第二分局函轉高雄縣政府警察局六龜分局報告臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。

是本件判決書關於被告甲男及告訴人乙女、證人丙女、丁女、戊母之姓名年籍，有揭露足以識別告訴人乙女身分資訊之虞，爰依上開規定不記載被告及告訴人乙女、丙女、證人丁女、戊母之姓名年籍，而以代號為之（真實姓名年籍，詳卷內代號與真實姓名對照表），合先敘明。

二、證據能力部分：㈠告訴人即證人乙女於警詢證述不具證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；

再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文；

另按被告以外之人於審判中有死亡、記憶喪失或無法陳述、所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3亦有明文。

本件被告之選任辯護人既不同意證人乙女於警詢證述作為證據，公訴人復未提出證據證明證人乙女之警詢陳述，具同法第159條之1至之159條之5例外規定之情形，依上開規定，自均無證據能力。

㈡次按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。

而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。

惟依通訊保障及監察法第29條第3款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用。

亦即上開私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，仍具有證據能力(最高法院92年度台上字第2677號判決意旨參考）。

本件由被害人即告訴人乙女提出之電話錄音光碟及其對話譯文內容等證據方法，因被害人乙女為通訊之一方，其私自側錄其與被告甲男之電話對話內容，旨在發覺被告甲男之不法事證，並非出於不法目的，被告亦不否認該電話錄音係乙女與其之對話，是依前開規定，乙女所取得之上開電話錄音證據及其衍生證據之對話譯文內容，自亦有證據能力。

㈢手機簡訊翻拍照片12張（見卷內證件存置袋），乃以科學、機械之方式，對於拍攝內容所為忠實且正確之記錄，屬文書證物性質，不受傳聞法則限制，經核亦無違法取得之情形，與本案之待證事項復有關聯性，認均具有證據能力。

㈣至其餘本院援用之供述證據及非供述證據，被告及其選任辯護人於本院準備及審理程序中對於上開證據之證據能力均未予否認，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，視為被告同意作為證據，且無事實顯示上開證據係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該等供述證據及非供述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，依刑事訴訟法之相關規定，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲男固不否認為乙女之父，於98年1月30日，偕同乙女、丙女前往高雄市六龜區遊玩並住宿上開「草地人民宿」同一房間，及於翌日凌晨，在上開房間，以手碰觸乙女身體之事實，惟矢口否認乘機對乙女猥褻之犯行，辯稱：伊帶乙女、丙女出遊後，原本預計該日即返回臺南，並無打算在高雄住宿，是乙女要求在該地過夜，因而住宿於上開民宿。

房間內有兩張床，乙女、丙女同睡一張床，伊則睡另一張床。

當晚丙女先入睡，乙女在玩手機、傳簡訊，伊就詢問乙女與朋友是否有同性戀現象，乙女回應說沒有，直到11、12點時，乙女才睡覺。

到了12點多時，伊想要徹底詢問乙女有關與其朋友同性戀乙事，就用手撥乙女的脖子下方及肚子邊要叫他，當時乙女有蓋被子，但是被子沒有完全蓋住，有露出肚子，所以伊才用手撥乙女脖子跟肚子，而且伊自乙女小時候，即以此方式叫喚乙女起床。

伊用手撥乙女後，乙女並沒有馬上爬起來，且說還想要睡覺，並且很生氣一直到伊返回另一張床後，乙女才到廁所云云。

㈠經查，被害人即告訴人乙女，為被告之女，而具有一親等直系血親關係，被告於上開時、地，偕同乙女、丙女出遊，並住宿同一房間分床而睡。

翌日凌晨，被告在上開房間，曾以手碰觸乙女身體後，乙女則以手機傳送簡訊向友人葉Ｏ君求救，再經葉○君轉知丁女聯絡戊母，戊母會同警方前往上址，將乙女、丙女帶離之事實，為被告所不爭執，並經證人即被害人乙女、證人丙女、丁女、戊母、葉Ｏ君、黃義雲（草地人民宿負責人）等證述明確，並有戶籍資料（置本院卷證件存置袋）現場照片（見警卷第10至12頁）、雙向通聯紀錄（見本院98年度家護字第58號民事通常保護令卷第28至43頁）、高雄縣政府警察局員警工作紀錄簿暨職務報告書（見臺灣高雄地方法院檢察署偵卷第31、32頁）、簡訊翻拍照片（置本院卷證件存置袋）在卷可佐，此部分事實自堪認定。

㈡訊據被告雖矢口否認有何猥褻犯行，辯稱：伊僅以手撥乙女的脖子下方及肚子邊要叫醒乙女，詢問有關其與友人同性戀乙事，並沒有對乙女為猥褻之行為，可能詢問乙女同性戀乙事，引發乙女心生不滿，且前妻戊母曾經向伊要錢未果，因而預謀此事誣賴伊，否則當時乙女應高聲呼叫求救云云。

惟查：⑴被告確於上開時、地，利用乙女熟睡時，徒手撫摸乙女胸部及接近下體處之猥褻犯行，業據乙女於偵、審中迭次一致結證稱如下：「…我在30日晚上22時已經去睡覺了，我跟小妹（即丙女）睡同一張床，當時已經睡著了。

因為我覺得我右邊有人在旁邊，可是我右邊是靠牆壁，然後因為【我覺得有人摸我胸部，我稍微清醒我下意識以手撥開，後來感覺有手要伸入我褲子裡，伸到一半時已經摸到我的陰毛，但是還沒有摸到生殖器】，我人就整個爬起來，他（即被告）全身沒有穿衣服躺在我旁邊。

我衝進廁所裡，把門鎖上，約十分鐘我開門出來，我看到化妝台透過鏡子看到他已經回到他床上，被告還是沒有穿衣服只用被子蓋起來，我才從廁所出來拿手機看幾點。」

等語（見臺灣高雄地方法院檢察署偵卷第8頁）；

「…房間裡面是一間房間兩張床，我跟小妹（即丙女）睡、甲男自己睡，我睡在內側，然後睡著一陣子之後發現有人躺在我右邊，可是我想說不對怎麼右邊會有人，然後就【感覺有人摸我，一開始是隔著衣服摸我胸部，我有下意識撥開，後來那隻手又要伸進我衣服內摸我，我又撥開，然後那隻手又伸入我褲子，雖然沒摸到下體、可是有碰到陰毛了】，然後我就嚇醒了爬起來，看到甲男全身都沒穿衣服躺在我旁邊，我就立刻衝進廁所。」

等語（見臺灣臺南地方法院檢察署偵卷第4頁）；

「後來我與妹妹就睡著，到了約十二點半左右，我就感覺好像有人躺在我的右邊，【我當時半睡半醒，那時候，他就隔著衣服摸我的胸部，我就用手撥了一下，他的手就伸進我的衣服裡面，後來我就撥開他，之後，他就伸進我的褲子裡面】，我就醒過來，爬起來，衝進去廁所」等語（見本院98年度家護字第58號民事通常保護令卷第21頁）；

復於本院審理中亦證稱：「我當時在睡覺，我感覺有人在摸我，所以我就先撥開他，他還是繼續摸，所以我就醒來。

…我衝去廁所。」

等語（見本院卷第49頁）。

核與案發當時與乙女同睡一床之證人丙女於本院審理中證稱：「那天晚上我跟姐姐同睡一床，我在睡覺，【發現姐姐一直動來動去打到我，後來我就發現父親睡在姐姐旁邊】。

…【我有聽到姐姐的聲音，他也有撥開父親的手，因為他有打到我。

我聽到後來父親回到他的床上】，我不知道姐姐去那裡，我還在床上，後來我有聽到姐姐跟父親在聊天。

就是聊一些事情，就是聊同性戀的事情，但是我半夢半醒，所以不是很清楚。」

等語（見本院卷第58、60頁），相互勾稽證人乙女、丙女就乙女遭被告乘機猥褻前後，原與被告分床而睡，期間乙女於半睡半醒間曾有撥手反應，及發現被告撫摸及於乙女下體處而驚醒時，被告躺臥於乙女所睡之床等重要內容之證述均一致相符，堪認證人乙女就上開之指證應無不實。

至於，辯護人護稱證人丙女於本院審理中對於被告當時是否穿著內褲乙節，與證人乙女證述不符，二人之證述顯有瑕疵云云。

惟查，證人丙女於本院審理中證述看見被告穿著內褲，係在丙女入睡之前等語（見本院卷第59頁），與乙女證稱人睡後發覺被告裸體躺臥身旁乙節，係屬不同之時間，二者間並無何齟齬之處，辯護人上開辯解，自無可採。

⑵被告雖辯稱，係為詢問乙女與其友人同性戀乙事，而單腳跨在床以手撥乙女脖子及肚子，叫喚乙女起床，伊若有猥褻乙女，乙女應呼叫求救，而不是醒來後一直傳送簡訊，因此，本案應是乙女對於伊詢問同性戀乙事心生不滿，或是戊母向伊要錢未果，因而預謀此事誣賴伊云云。

惟查，被告自承於該日晚間乙女入睡前，業已為同性戀乙事詢問過乙女，而上開同性戀事由並無任何急迫性，被告實無於乙女入睡後，又刻意強行喚醒乙女起床管教之理。

次查，告訴人乙女，於睡眠中受被告乘機撫摸，發覺有異而驚醒時，即立即起身離床衝入廁所，其經歷過程時間相當短暫，乙女根本未及反應呼叫，且之後被告亦返回躺臥於房間內另一張床，並未有其他加害行為，復顧慮同睡之丙女安危，及身處山區陌生環境，則乙女未直接逃跑或向民宿人員求助，亦屬事理之常。

況乙女案發趁被告入睡後，即傳送簡訊向友人求救，再由友人轉知母親（戊母）、姊姊（丁女）前來援救乙節，亦經證人丁女、戊母、葉Ｏ君證述無誤，並有乙女與其友人葉Ｏ君使用之行動電話雙向通聯紀錄、簡訊翻拍照片足資佐證。

再者，被告與戊母離異後，乙女、丙女亦曾與被告同住，雙方互有往來，此次係因農曆春節期，隨同被告前往六龜出遊，為讓乙女、丙女玩得盡興，因而臨時決定投宿當地民宿，案發前乙女與被告亦相處容洽，業據丙女於本院審理中證述無訛，衡情乙女實無僅因被告詢問同性戀乙事即故意設詞誣陷被告之必要。

另被告自承經營相學館，收入普通，並無前妻戊母向其索取金錢相關證據可供本院調查（見本院卷第68頁），則被告辯稱係受乙女、戊母設詞誣賴云云，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。

⑶至於，被告辯稱，證人戊母等人偕同警方前往上址，將乙女、丙女帶離之際，並未叫醒被告，亦未查扣衛生紙等相關證物，可佐證被告在上址猥褻乙女云云。

然查，證人戊母經輾轉得知被告對乙女施以猥褻之行為，於狀況不明之際，基於護女心切之情，而請求警方協助，先行將乙女、丙女帶離被告投宿之房間等情，業據證人戊母證述明確（見偵卷第6頁）。

又被告於案發後，是否自慰射精等情，與其乘機猥褻乙女行為，並無必然關連，故警方未進行採證，均難為有利於被告之認定。

⑷綜上所述，被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。

本案事證明確，被告前揭犯行，洵堪認定，應依法論科

二、論罪科刑⑴按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；

又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪；

家庭暴力防治法第2條第1項、第2項分別定有明文。

查被告甲男與乙女為父女關係，業如前述，屬家庭暴力防治法第3條第3款所稱之家庭成員關係，而被告甲男對乘機對乙女猥褻之犯行，已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2條第1項之家庭暴力，且構成刑法上之妨害性自主罪，惟因家庭暴力防治法之上開規定並無罰則之規定，是以應僅依刑法妨害性自主罪之規定予以論罪科刑，核先敘明。

⑵次按對於男女以強暴或其他違反其意願之方法而為猥褻者，應成立刑法第224條之強制猥褻罪；

苟對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻者，則成立同法第225條第2項之乘機猥褻罪。

其中所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受猥褻時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意猥褻之理解，或無抗拒猥褻之能力者而言（最高法院98年度臺上字第7246號判決意旨參照）。

本件被告甲男係利用乙女熟睡不知抗拒之際，予以猥褻，繼於撫摸過程中，因乙女發覺有異驚醒，旋即起身離床衝入廁所，被告並未對告訴人乙女有何強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法之行為。

是核被告所為，係犯刑法第225條第2項對於女利用其相類心神喪失之情形不知抗拒而為猥褻之行為罪。

起訴意旨認被告涉犯同法第224條強制猥褻罪，容有誤會，惟二者基本社會事實相一，爰依法變更起訴法條。

爰審酌被告與被害人乙女之為父女關係，被告竟為圖一己性慾之滿足，竟罔顧人倫，乘乙女熟睡中加以猥褻，造成乙女心理上難以磨滅之傷痛與陰影，並影響乙女日後心理人格發展之健全，惡性非輕，且犯後否認犯行卸責狡辯，毫無悔意，及參酌被告素行尚可、高職畢業智識程度、經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

至公訴人雖就被告本案犯行具體求刑5年，惟公訴人係依原起訴之強制猥褻罪所為之求刑，然本案業經變更起訴法條，敘明如上，本院審酌以上情狀後，認主文所示之刑已與被告之罪責相當，檢察官之求刑，與本案之罪名不符，亦嫌過重，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，第300條、刑法第225第2項，判決如主文。

本案經檢察官王誠到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 3 月 3 日
刑事第六庭 審判長法 官 田幸艷

法 官 林臻嫺

法 官 施介元
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
書記官 張尹嫚
中 華 民 國 100 年 3 月 3 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。