臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,99,訴,861,20101115,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 99年度訴字第861號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 林士龍律師
彭大勇律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5457號），本院判決如下：

主 文

乙○○犯販賣第二級毒品參罪，各處有期徒刑參年捌月。

應執行有期徒刑伍年，扣案第二級毒品ＭＤＭＡ三十三顆（驗前淨重共十三點五三五公克，純質淨重共四.四二四公克）沒收銷燬之；

行動電話一具(含門號0000000000號ＳＩＭ卡一張)及鴨舌帽壹頂，均沒收；

未扣案販賣所得新臺幣伍仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、乙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以0000000000號及0000000000號電話做為聯絡工具，於民國99年1月23日前某晚23時許及99年1月23日凌晨0時43分許，經由林寬仁之介紹，在臺南市○區○○路「爵士音樂俱樂部」附近，以每顆新臺幣（下同）500元之價格，販賣毒品MDMA（俗稱搖頭丸）各3顆與歐建毅2次。

又於99年2月18日19時3分許，在臺南市○區○○路與東寧路口，以每顆500元之價格，販賣毒品MDMA4顆與黃紹軒1次。

嗣於99年3月25日22時20分許，在臺南市○區○○路612巷41號3樓前為警查獲，並在其所戴鴨舌帽內扣得第二級毒品MDMA33顆（驗前淨重共13.535公克，純質淨重共4.424公克）、第三級毒品愷他命13小包（驗前淨重共9.51公克，純質淨重共8.254公克）、0000000000號行動電話1具及鴨舌帽1頂。

二、案經海岸巡防署南部地區巡防局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人林寬仁、歐建毅於偵訊中所為之證述以及證人黃紹軒於警詢及偵訊中之證述相符，復有扣案第二級毒品MDMA33顆及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告3紙在卷可稽，且有扣案0000000000號行動電話1具、電話通訊監察譯文2份及0000000000號電話通聯紀錄1份可佐，足認被告上開自白與事實相符，堪予採信為真實。

本件被告犯行，事證明確，已堪認定。

二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。

而查毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，而前開購毒者與被告均無深切交情，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代他人購買毒品之理，是被告自白係以有償方式販售第二級毒品MDMA予證人林寬仁、歐建毅等人乙情，核與常情相符，且合於各該證人證述向被告購買之情節，自堪採信。

三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告上開3次販賣第二級毒品之行為，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

爰審酌被告自己即有施用第二級毒品MDMA之惡習，當知毒品除對於人體身心殘害頗大外，且施用毒品之人在成癮後，為不斷獲得毒品以求解癮，散盡家財者大有人在，因此而作姦犯科者亦不在少數。

毒品對人之危害甚巨，被告竟為求獲利對他人出售第二級毒品MDMA，惟查扣之第二級毒品MDMA數量不多，被告犯後於偵查中一度否認販賣毒品犯行，惟於案件繫屬於本院後，即知悔悟而坦承犯行。

另審酌被告販賣之對象僅2人，且販賣次數亦僅3次，犯罪所得每次亦不過1500元至2000元不等，於社會通念，國民感情上，非全無可憫，以此犯罪情節，若論以毒品危害防制條例第4條第2項之最低法定刑有期徒刑7年，依社會一般觀念，不無情輕法重之虞，爰依大法官會議釋字第263號解釋意旨，認被告所為前開販賣第二級毒品犯行，顯有情輕法重，依刑法第59條之規定減輕其刑，以使輕重得宜，罰當其罪，俾符罪刑相當原則等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

㈡辯護人辯稱：「被告於警方查獲後，警方並沒有發現被告有販賣毒品，而被告於99年3月26日偵查中，供出上游係黃建華，但之後因為受到黃建華的壓力所以第二次偵訊時具結後變更口供，因此檢察官認為第一次偵查所述作偽證，也被法院判處偽證罪有期徒刑四個月，但事實上被告第一次偵查所述才是正確的，此部分我們已經提起上訴」等語。

被告因偵查中未委任辯護人，故未於偵查中認罪，錯失減刑的機會。

被告於委任辯護人後已經坦承犯罪，主張被告並不知道偵查中有減刑之規定，因此才錯失認罪的機會，惟被告確實已供出上游而符合減刑的規定云云。

然查，被告雖曾於99年3月26 日偵查中，供出上游係黃建華，然嗣後即翻異前供，並因此遭檢察官以偽證罪提起公訴，並經本院判處有期徒刑4月，檢察官亦未對被告所供稱之毒品上游黃建華進行偵查，顯見偵查機關並未因被告之供述而有對黃建華進行追訴之情事，顯與毒品危害防制條例第17條第1項所規定之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之要件不符，要難對被告適用該規定減輕或免除其刑。

㈢扣案ＭＤＭＡ33顆，係查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之；

扣案供連絡販毒之行動電話1具(含門號0000000000號SIM卡一張)及供作藏放毒品之鴨舌帽1頂均為被告所有，且係供犯罪之用，為被告所自承，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；

另被告就前揭販賣第二級毒品所得之財物合計5,000元，雖未扣案，惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 11 月 15 日
刑事第一庭 審判長法 官 夏金郎
法 官 洪士傑
法 官 鄭銘仁
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭純瑜
中 華 民 國 99 年 11 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。