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臺灣臺南地方法院刑事判決 99年度訴字第863號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○
指定辯護人 本院公設辯護人甲○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十九年度偵字第八七二○號）及移送併辦（九十九年度偵字第一○七八一號）及，本院判決如下：
主 文
丙○犯如附表「罪名及主刑」欄所示之各罪，各處如該欄所示之主刑及「從刑」欄所示之從刑；
應執行有期徒刑陸年貳月及如「從刑」欄所示之從刑。
事 實
一、丙○前於民國九十七年間，因偽證案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑三月確定，甫於九十八年十月十日執行完畢，明知海洛因及安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列管之第一級、第二級毒品，其中第二級毒品之部分，並經中央衛生主管機關明令公告為禁藥，依法不得持有、轉讓、販賣，竟基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意，以其所有之行動電話0000000000號作為聯絡毒品交易之工具，於附表編號一、二、四及六所示之時間、地點，先後販賣第二級毒品安非他命予附表所示之郭正勝及丁○○；
丙○另基於轉讓第二級毒品安非他命之犯意，於如附表編號三、五及七之時、地，基於轉讓第二級毒品安非他命之犯意，無償提供予丁○○如附表編號三、五及七之毒品；
並於附表編號八之時、地，另轉讓如附表編號八之第二級毒品及第一級毒品予謝長志。
嗣經警察機關扣得上開行動電話一支（含ＳＩＭ卡一枚）而循線聲請通訊監察並查知上情。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官主動偵查起訴。
理 由
一、前揭事實，業據被告於本院審理時供述無訛，並有證人郭正勝於警詢（見偵卷第五十頁至第五三頁）及偵查中（見偵卷第六十頁至第六二頁）之證述、證人丁○○於警詢（見偵卷第七六頁至第八二頁）、偵查（見偵卷九二頁至第九五頁）及本院審理時（見本院卷第一一五頁至第一一九頁）之證述、證人謝長志於警詢（見偵卷第六四頁至第六八頁）及偵查中（見偵卷第七二頁至第七三頁）之證詞在卷足佐；
此外，並有九十九年聲監字第○○○二五八號通訊監察書及通訊監察譯文（見偵卷第二三頁至第三十頁、第五四頁、第七十頁、第八三頁至第八七頁、第一二六頁、第一三四頁至第一三五頁）附卷足佐，堪認被告之自白確與事實相符，可證被告有在如附表所示之時、地，為如附表所示之行為甚明。
次按安非他命係毒品危害防制條例第二條第一項第二款所定之第二級毒品，物稀價昂，其非法持有、販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有暴利可圖，當無甘冒法律制裁之風險，而予販賣；
又按販賣安非他命乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣安非他命之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，有最高法院八十七度年台上字第三一六四號判決參照。
以本件而論，除有被告自白情節外，並有如附表編號一、二、四及六所示之證人於警詢及偵訊時陳述，足見被告就販賣第二級毒品安非他命之部分，係基於意圖營利而販入第二級毒品安非他命，再販賣予證人，其應有販賣毒品藉以營利之意圖，甚為明顯。
至於附表編號三、五、七及八之部分，則未有任何對價關係，僅是無償提供毒品之行為，亦有如附表編號三、五、七及八之證人供述無訛。
綜上所述，足證被告前開自白確與事實相符，應堪採信，故其上開犯行均洵堪認定。
二、查第二級毒品安非他命，業經行政院衛生署以七十五年七月十一日衛署藥字第五九七六二七號公告，列入藥物藥商管理法第十六條第一款（即現行藥事法第二十二條第一款）之禁藥管理；
嗣於七十九年十月九日再以衛署藥字第九○四一四二號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第二條第四款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第三條所指「管制藥品」，及毒品危害防制條例第二條所稱之第二級毒品，而上開列入藥事法禁藥之管理迄今並未解除等情，為本院於職權上所知悉。
則轉讓安非他命藥錠，係同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範，故核被告如附表編號三、五、七、八所示之轉讓安非他命犯行，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。
而藥事法第八十三條第一項係於九十三年四月二十一日修正公佈，同年月二十三日施行，相較於毒品危害防制條例，新修正之藥事法為後法；
依新修正之藥事法第八十三條第一 項規定之轉讓禁藥罪之法定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，相較毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定刑：「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」之規定為重，且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。
又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。
再參諸藥事法之立法目的在於確保行政主管機關對於藥事之管理，藥事法第一條定有明文，與毒品危害防制條例係保障國民健康之保護目的不同，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。
故除非轉讓之第二級毒品達修正後毒品危害防制條例第八條第六項之一定數量（即淨重十公克以上），經依法加重後之法定刑較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重之情形外，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之情形，應優先適用藥事法第八十三條第一項之規定處斷至明（最高法院九十六年度台上字第三五八二號、九十七年度台上字第三四九○號、九十七年度台非字第三九七號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院九十四年法律座談會刑事類提案第八號結論意旨參照）。
核被告如附表編號一、二、四及六所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；
另被告所為如附表編號三、五、七、八轉讓安非他命之部分，依前述說明，係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪；
附表編號八轉讓海洛因之部分，另犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。
又被告販賣（附表編號一、二、四及六之部分）或轉讓（附表編號三、五、七及八）第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，被告轉讓（附表編號八）第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，分別為販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪；
又被告如附表所犯各罪，犯意個別，行為互殊，均應分論併罰。
三、又按九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，犯同條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾使追查該毒梟前手及其毒品上游，以杜絕毒品之蔓延與氾濫。
然查，本案警詢中係經通訊監察監聽並提示譯文予被告指認，有九十九年五月二十八日警詢筆錄及通訊監察譯文在卷可佐，並非係由被告先行主動供出前手或其上游毒品，由是觀之，本件並不符合毒品危害防制條例第十七條第一項規定之要件，本案被告並無前揭減刑之適用，併此敘明。
四、公訴人固於本院審理時求刑應執行刑為有期徒刑十一年等節（見本院卷第一三九頁反面），惟按刑法第五十九條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。
故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議可資參照）；
而參酌司法院大法官會議釋字第二百六十三號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，蓋以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第五十九條酌量減輕其刑之適用，始足以免過嚴之刑。
五、經查，本案被告所犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，而被告於本院審理時始終坦承犯行，節省相當司法審理資源之耗費，且深具悔意，僅因一時貪念而販賣第二級毒品安非他命，致罹重典，復觀以販賣對象、次數及時間，均係供給微量與平日有施用毒品習慣者以解其毒癮，販賣所得總計亦非鉅額，販賣期間亦非長期，而被告曾有施用毒品前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，可謂僅為吸毒者間為求互通有無之零星的小額交易，相較於專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等以販毒維生之毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害程度尚非至鉅，倘科以最輕之法定本刑七年以上有期徒刑，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與真正長期及大量販毒者之惡行相區別，是觀諸被告上開販賣第二級毒品之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，若予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰就附表編號一、二、四及六所示販賣第二級毒品行為，各依刑法第五十九條規定減輕其刑。
六、爰審酌被告明知第二級毒品安非他命戕害國人身心健康及危害社會風氣至深且鉅，竟僅因貪圖利益而於附表編號一、二、四及六之時、地，販賣牟利，並於附表編號三、五、七（轉讓第二級毒品）及八（轉讓第一級毒品及第二級毒品）之時、地，轉讓毒品，惟其於本院審理時坦承上揭犯行，足見被告惡性非屬重大，業已知所悔悟，且其對於犯罪事實之具體內容已詳實陳述無訛，節省訴訟資源，暨被告犯罪之手段大多僅是提供少許量互通有無或賺取微薄之價差、依其生活狀況及品性、犯罪之動機等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並就販賣第二級毒品所得及其供販賣第二級毒品所使用之0000000000之行動電話（含ＳＩＭ卡一枚），依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，就如附表編號一、二、四及六所示之物諭知沒收及追徵價額、以財產抵償，並定其應執行之刑如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項，毒品危害防制條例第四條第二項、第八條第一項、第十九條第一項，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條、第五十一條第五款、第九款、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇義洲
法 官 吳坤芳
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文心
中 華 民 國 99 年 11 月 12 日
附表：
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│編號│ 交易時間 │ 交易地點 │交易對象│交易價格（新臺幣）│罪名及主刑 │從刑 │
│ │ │ │ │、次數 │ │ │
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│01 │99年5月8日│臺南市東區林│郭正勝 │丙○以新臺幣（下同│丙○販賣第二級毒│未扣案之販賣第二級│
│ │13時至14時│森路長榮中學│ │）1000元之價格，販│品，累犯，處有期│毒品安非他命所得新│
│ │許間 │前巷口 │ │售安非他命1包予證 │徒刑參年捌月。 │臺幣壹仟元沒收之，│
│ │ │ │ │人郭正勝1次。 │ │如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │收時，以其財產抵償│
│ │ │ │ │ │ │之。扣案門號○九三│
│ │ │ │ │ │ │0000000號之│
│ │ │ │ │ │ │行動電話壹支（含Ｓ│
│ │ │ │ │ │ │ＩＭ卡壹枚）沒收，│
│ │ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價額，│
│ │ │ │ │ │ │或以其財產抵償之。│
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│02 │99年5月1日│臺南市「後甲│丁○○ │丙○以4000元之價格│丙○販賣第二級毒│未扣案之販賣第二級│
│ │凌晨0時30 │圓環」附近 │ │，販售安非他命1包 │品，累犯，處有期│毒品安非他命所得新│
│ │分許 │ │ │予證人丁○○1次。 │徒刑參年拾月。 │臺幣肆仟元沒收之，│
│ │ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │收時，以其財產抵償│
│ │ │ │ │ │ │之。扣案門號○九三│
│ │ │ │ │ │ │0000000號之│
│ │ │ │ │ │ │行動電話壹支（含Ｓ│
│ │ │ │ │ │ │ＩＭ卡壹枚）沒收，│
│ │ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價額，│
│ │ │ │ │ │ │或以其財產抵償之。│
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│03 │99年5月1日│臺南市「後甲│ │丙○轉讓價格約500 │丙○明知為禁藥而│ │
│ │晚上不詳時│圓環」附近 │ │元之安非他命1包予 │轉讓，累犯，處有│ │
│ │間 │ │ │證人丁○○1次。 │期徒刑捌月。 │ │
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│04 │99年5月3日│臺南市「後甲│ │丙○以1000元之價格│丙○販賣第二級毒│未扣案之販賣第二級│
│ │20時23分許│圓環」附近 │ │，販售安非他命1包 │品，累犯，處有期│毒品安非他命所得新│
│ │ │ │ │予證人丁○○1次。 │徒刑參年捌月。 │臺幣壹仟元沒收之，│
│ │ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │收時，以其財產抵償│
│ │ │ │ │ │ │之。扣案門號○九三│
│ │ │ │ │ │ │0000000號之│
│ │ │ │ │ │ │行動電話壹支（含Ｓ│
│ │ │ │ │ │ │ＩＭ卡壹枚）沒收，│
│ │ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價額，│
│ │ │ │ │ │ │或以其財產抵償之。│
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│05 │99年5月8日│臺南市○○路│ │丙○轉讓價格約500 │丙○明知為禁藥而│ │
│ │23時18分許│上之全家便利│ │元之安非他命1包予 │轉讓，累犯，處有│ │
│ │ │商店 │ │證人丁○○1次。 │期徒刑捌月。 │ │
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│06 │99年5月9日│臺南市東區富│ │丙○以1000元之價格│丙○販賣第二級毒│未扣案之販賣第二級│
│ │23時30分許│農街一段300 │ │，販售安非他命1包 │品，累犯，處有期│毒品安非他命所得新│
│ │ │巷144號附近 │ │予證人丁○○1次。 │徒刑參年捌月。 │臺幣壹仟元沒收之，│
│ │ │之7-11超商 │ │ │ │如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │收時，以其財產抵償│
│ │ │ │ │ │ │之。扣案門號○九三│
│ │ │ │ │ │ │0000000號之│
│ │ │ │ │ │ │行動電話壹支（含Ｓ│
│ │ │ │ │ │ │ＩＭ卡壹枚）沒收，│
│ │ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價額，│
│ │ │ │ │ │ │或以其財產抵償之。│
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│07 │99年5月11 │臺南市火車站│ │丙○轉讓價格約500 │丙○明知為禁藥而│ │
│ │日21時16分│對面之鐵道飯│ │元之少許安非他命1 │轉讓，累犯，處有│ │
│ │許 │店附近 │ │包予證人丁○○1次 │期徒刑捌月。 │ │
│ │ │ │ │。 │ │ │
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│08 │99年5月7日│臺南市火車站│謝長志 │丙○分別轉讓價格20│丙○明知為禁藥而│ │
│ │凌晨1時40 │對面之鐵道飯│ │00 元之第一級毒品 │轉讓，累犯，處有│ │
│ │分許 │店後方之電子│ │海洛因及3000元之第│期徒刑壹年。又轉│ │
│ │ │遊藝場 │ │二級毒品安非他命各│讓第一級毒品，累│ │
│ │ │ │ │一包予證人謝長志1 │犯，處有期徒刑壹│ │
│ │ │ │ │次。 │年肆月。 │ │
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