臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,100,侵訴,27,20110306,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 100年度侵訴字第27號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 吳喜三
選任辯護人 吳炳輝律師
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（100年度營偵字第297號），本院判決如下：

主 文

吳喜三對心智缺陷之人犯強制性交罪，處有期徒刑捌年。

事 實

一、緣吳喜三係Ａ女（代號0000-000000，真實姓名、年籍資料詳卷）鄰居，住處與Ａ女家相距約50公尺，自Ａ女13歲起即與Ａ女熟識，迄今10餘年，Ａ女平日均稱呼吳喜三為阿伯，吳喜三亦知悉Ａ女係多障重度（語障重度、智障中度）之身心障礙者，被長期安置在臺南市○市區○○路78號「長泰教養院新市分院」（以下簡稱教養院）內。

吳喜三於100年2月2日打電話至教養院，自稱係Ａ女的阿伯，向社工員表示欲將Ａ女帶出，未獲允諾後，要求與Ａ女通話，即與Ａ女在電話中相約於100年2月4日晚上在教養院門口見面，嗣100年2月4日夜晚11時許，Ａ女趁教養院人員疏於注意，即離開該院與吳喜三一同離開，前往吳喜三臺南市北門區玉港里灰瑤港95號住處。

翌日即100年2月5日凌晨4時許，吳喜三竟基於對Ａ女強制性交之犯意，拿出不明圓形物品給Ａ女食用，致Ａ女食用後頭部暈眩，吳喜三乃強行脫去Ａ女身上衣物，Ａ女向吳喜三表示「不要」，並以手推拒，惟吳喜三不顧Ａ女反對，強行將Ａ女衣物褪去，並將身體壓在Ａ女身上，同時以手撫摸Ａ女胸部，把Ａ女雙腳拉開，以其性器插入Ａ女性器之方式，對Ａ女為性交行為得逞。

之後，吳喜三即為Ａ女洗澡並交付新臺幣（下同）1千元紅包予Ａ女，讓Ａ女離開。

教養院工作人員於100年2月5日上午發現Ａ女脫逃後，即報請警方協尋並打電通知被告若有看到Ａ女要叫Ａ女回教養院，警方人員於接獲協尋通報後，亦循線以電話聯絡吳喜三請其協助尋找Ａ女，100年2月6日上午約11時許，吳喜三致電員警表示在「玉旨宮」前看見Ａ女，警方人員獲報後前往「玉旨宮」將Ａ女帶回「臺南市政府警察局學甲分局」北門派出所，並聯繫教養院派員前來接回Ａ女。

嗣Ａ女返回教養院後，向教養院社工表示離院期間在遭吳喜三性侵害等情，經社工人員報警後經循線查獲上情。

二、案經臺南市政府警察局學甲分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面－證據能力之說明：一、證人即被害人Ａ女、證人即長泰教養院新市分院社工許○○、吳○○於警詢中之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，且被告及其選任辯護人不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定，原則上不得作為本案裁判基礎之證據資料。

又檢察官並未證明該等證人先前於警詢中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要此一外部情況要件；

又證人即被害人Ａ女於審判中亦無性侵害犯罪防治法第17條「因性侵害致身心創傷無法陳述」、「到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述」之情況，是證人吳○○、許○○於警詢中之陳述，並不符合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定；

證人Ａ女於警詢之陳述亦不符合性侵害犯罪防治法第17條例外得作為證據之情形，均無法回復其證據能力，合先敘明。

二、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。

刑事訴訟法第158條之3定有明文。

本案證人Ａ女、許○○、吳○○於偵訊中之陳述，均未具結，則依前開說明，渠上開證言均無證據能力，應先敘明。

三、復按性侵害犯罪防治法第11條第1項：「對於被害人之驗傷及取證，除依刑事訴訟法、軍事審判法之規定或被害人無意識或無法表意者外，應經被害人之同意。

被害人為禁治產或未滿12歲之人時，應經其監護人或法定代理人之同意。

但監護人或法定代理人之有無不明、通知顯有困難或為該性侵害犯罪之嫌疑人時，得逕行驗傷及取證」、第2項：「取得證據後，應保全證物於證物袋內，司法、軍法警察並應即送請內政部警政署鑑驗，證物鑑驗報告並應依法保存」之規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定，就Ａ女陰道內分泌物以棉棒加以採樣、保存，及由司法警察即送請內政部警政署鑑驗，取得鑑驗報告書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院96年度台上字第4572號相關判決意旨參照）。

是卷附內政部警政署刑事警察局100年4月25日刑醫字第1000035156號鑑定書，雖係由臺南市政府警察局學甲分局移送鑑定，惟此乃依性侵害犯罪防治法第11條關於性侵害犯罪保全證據之特別規定，屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，則依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力。

辯護人否認該鑑定書之證據能力，尚屬無據，併予敘明。

貳、實體方面－得心證之理由：一、訊據被告吳喜三對於：㈠係Ａ女鄰居，住處與Ａ女家相距約50公尺，自Ａ女13歲起即與之熟識，迄今10餘年，Ａ女平日均稱呼其阿伯，並知悉Ａ女係語障智障之身心障礙者，被長期安置在教養院內；

㈡其於100年2月5日早上在臺南市北門區玉港里灰瑤港95號住處前給Ａ女1千元紅包；

㈢教養院工作人員於100年2月5日曾打電通知被告若有看到Ａ女要叫Ａ女回教養院；

員警亦電請被告協助尋找Ａ女；

迄100年2月6日上午約11時許，被告致電員警表示在「玉旨宮」前看見Ａ女，嗣Ａ女即經警聯繫教養院人員帶回等事實，惟矢口否認有何對乙女強制性交之犯行，辯稱：伊是在100年2月2日前很久打電話給Ａ女，在100年2月農曆年間伊沒有打給Ａ女，伊沒有與Ａ女為任何性交行為，不知道為什麼Ａ女的內褲上有伊的精液DNA反應；

其辯護人則以：Ａ女屬於多重障礙之患者，其對於性的認知是來自於其母，並來自手勢的比擬，主觀上對於性交的定義應該是認知模糊，根本不懂性交以及同意或拒絕為性行為之能力；

其於返回教養院時才傳出有性侵一事，這部分可能是Ａ女遭到社工吳○○、許○○誤導；

刑事警察局的鑑定書所鑑定之Ａ女內褲遺有被告之精液DNA，有可能是被告自己自慰、打手槍造成的，不能這樣就認定被告有對Ａ女為性交行為；

被告精神狀況正常，應無性侵害之傾向或動機，請求就被告此部分之精神狀況為鑑定等語。

二、經查：（一）被告吳喜三係Ａ女鄰居，住處與Ａ女家相距約50公尺，自Ａ女13歲起即與之熟識，迄今10餘年，Ａ女平日均稱呼其阿伯，並知悉Ａ女係語障智障之身心障礙者，被長期安置在教養院內；

Ａ女於100年2月4日深夜離開教養院後，曾至被告臺南市北門區玉港里灰瑤港95號住處，被告並於100年2月5日給Ａ女1千元紅包；

教養院工作人員發現Ａ女脫逃後，曾電話通知被告若有看到Ａ女要叫Ａ女回教養院；

員警亦循線以電話聯絡吳喜三請其協助尋找Ａ女；

迄100年2月6日上午約11時許，被告致電員警表示在「玉旨宮」前看見Ａ女，嗣Ａ女即經員警聯繫由教養院人員帶回等情，除據被告坦認不諱外，核與證人Ａ女證述稱呼被告阿伯，被告於100年2月5日給予紅包等情；

證人即承辦員警林旭耿證述協尋Ａ女經過；

證人即教養院社工許○○、吳○○證稱Ａ女被安置之情形等節相符。

（二）Ａ女為75年5月5日生，且屬多重障礙（智能中度、語言重度）之人，此有性侵害案件真實姓名對照表、中華民國身心障礙手冊影本、臺南市政府社會局100年9月8日南市社身字第1000693755號函附身心障礙手冊評定紀錄1份在卷可稽（見警卷所附資料袋、100年度營偵字第297號卷第36頁、本院卷第45頁）。

而Ａ女於本院審理中到庭證述時，經本院直接審理，其口語表達字句不連貫，但大部分尚可了解其意義或輔以文字圖畫表達後可以理解其意，表情、用字、遣詞及語氣，亦與其現已年滿25歲之實際年齡頗有落差，對於性交行為之陳述，可以以手勢表達，或著憑藉性侵輔助娃娃之相對位置、動作為表達，常人與被害人Ａ女相處、交談後，應得輕易判斷其智能反應之異狀。

（三）綜此，前開被告供認之事實，核與事實相符，可以認定。

三、被告吳喜三雖辯稱未對Ａ女以強制手段與Ａ女為性交行為，然查：（一）⒈被告於100年2月2日撥打電話至教養院與Ａ女通話，自稱Ａ女之阿伯，與Ａ女在電話中相約於100年2月4日晚上教養院門口見面。

嗣100年2月4日夜間11時許，Ａ女趁教養院人員疏於注意時擅自離開該院，與被告一同離開教養院，前往被告臺南市北門區玉港里灰瑤港95號住處。

被告於100年2月5日凌晨拿出不明圓形物品物品給Ａ女食用後，Ａ女即感暈眩，且被告在Ａ女已表達「不要」並以推拒被告後，仍強行脫去Ａ女身上衣物，以手撫摸Ａ女胸部，並把Ａ女雙腳拉開，以其性器插入Ａ女性器，對Ａ女為性交行為得逞。

之後，被告給Ａ女1千元紅包等節，業據證人Ａ女於本院審理時證述綦詳，且Ａ女陳述被告對其撫摸身體部位、性交等情節時，並輔以手勢動作：【以手比胸部、摸胸部】；

【左手握拳、右手食指插入表示被告將性器插入其陰道】、【以手比劃胸部部位】；

或以法庭內之指認娃娃摸擬當時之情節：【先將指認女娃娃之衣服脫光，再把男娃娃衣服脫光】、【指認男娃娃在上，女娃在下之方式比畫男上女下，以手指指於指認娃娃陰部等動作表示吳喜三將其壓在下方以生殖器插入陰道】。

⒉Ａ女於本院審理交互詰問時，並無答非所問之情形，對於所詢問之問題多能理解意思並針對問題回答，證人即社工許○○亦證稱：Ａ女是高功能的身心障礙者，對於老師的指令能夠充分了解；

Ａ女的語語障礙是無法很順暢說一句話，會斷句，但是可以清楚了解她說話的意思，她也可以瞭解別人說話的意思，也可以清楚表達自己的意思（本院卷第94頁背面、第97頁），因此，堪認Ａ女確實知悉性交行為之意義，且有足夠表達其同意或拒絕為性行為之能力，辯護人辯稱Ａ女無拒絕或同意性行為能力云云，尚無可採。

參以被告自Ａ女13歲起即與之熟識，被告自承於Ａ女自接受教養院安置後曾寫信關心Ａ女，亦有被告提出之信件影本為憑（本院證件存置袋內），是被告與Ａ女關係互動良好，Ａ女實無設詞誣諂被告之理！⒊證人許○○與吳○○均為平日輔導Ａ女日常生活之社工，而證人吳○○表示Ａ女只有在偷竊物品遭發現時，或被老師指責時會說謊；

Ａ女並不認為從事性行為是不對的（本院卷第65頁背面、第66頁）；

證人許○○亦證稱：本件Ａ女應該不是說謊，伊遇過Ａ女說謊的情形，是之前Ａ女在偷東西時有說謊，伊在100年2月7日是拿3塊餅乾給Ａ女，Ａ女吃到第3塊餅乾時才願意說出來遭被告性侵的情形，Ａ女一直哭，伊安撫Ａ女之後說若真有的話要說，才可以保護她等語（本院卷第94頁）。

由上述Ａ女平日在教養院之表現、對性行為是非價值之認知，以及社工詢問Ａ女本件案發經過之過程觀之，本件應可排除Ａ女因怕與被告為性行為而遭指責或處罰而為不實指述之可能。

（二）Ａ女於本院結證所述，或與證人許○○、吳○○詢問Ａ女時Ａ女指稱遭性侵；

100年2月2日接聽被告來電欲找Ａ女外出等情吻合：⒈Ａ女所述被告於100年2月2日當天撥打電話，與其相約要其自教養院離開一節，核與證人即社工吳○○於本院審理時證稱其於100年2月2日當天下午5點多接到自稱Ａ女「阿伯」之人打電話要帶Ａ女出去，但其表示應經Ａ女之兄長同意方可，該人即要求請Ａ女接聽電話，而其事後詢問Ａ女該打電話來的人為何人時，Ａ女表示是吳喜三等語吻合（本院卷第62、63頁）。

又被告雖否認在100年2月2日除夕當日撥打電話至教養院找Ａ女，然經證人吳○○於本院證稱：被告於除夕當日（100年2月2日）來電表示因為過年了，希望可以帶Ａ女出去買衣服，但經伊表示要經過Ａ女之哥哥同意方可等語（本院卷第62、63、64頁），之後請證人吳○○當庭模擬當日對話內容以供證人吳○○辯識聲音後，被告即供承其撥打電話時是由證人吳○○接聽，且吳○○表示要Ａ女之兄長同意方可帶Ａ女外出（本院卷第63、64頁），雖被告另仍否認是除夕當日撥打電話，且辯稱是社工主動撥打電話要求其帶Ａ女外出購買衣服，然Ａ女必需經過Ａ女兄長同意後方可讓Ａ女外出，豈有未經過Ａ女兄長同意前即主動撥打電話要求被告帶Ａ女外出買衣服？！被告此部分所為顯係狡辯之詞，要無足取。

且由其所述，益徵Ａ女及證人吳○○所述，被告確於100年2月2日撥打致教養院要求帶Ａ女外出未果後，轉與Ａ女通話並要求Ａ女自行離院與其會面等節為真。

⒉證人許○○於本院審理時證稱其詢問Ａ女遭被告性侵之過程，Ａ女對其所述被告接她進屋睡覺後鎖屋，給Ａ女吃圓形藥物後Ａ女頭暈，及以手勢：『左手握空心拳，右手比食指，以右手插入左手內之動作』表示被告對其所做之事，輔以娃娃動作表示（本院卷第93、94、96頁），核與Ａ女在本院所述遭性侵內容相符，足見Ａ女就遭性侵情節之陳述並無矛盾或不一致之情況，又證人許○○證稱Ａ女於100年2月7日曾主動告知並被告交付1千元紅包，並給許○○看紅包之事（本院卷第97、98頁），亦與Ａ女證稱被告交付紅包一節吻合。

（三）⒈Ａ女自100年2月4日離開教養院後迄經警於同月6日協尋返回教養院止，未曾更換衣物一節，業據證人許○○證述明確（本院卷第94頁背面），而員警將Ａ女之內褲及被告之唾液和自被告家中採取之被告使用過之衛生紙檢送內政部警政署刑事警察局鑑定，Ａ女內褲以酸性磷酸酵素法檢測結果呈弱陽性反應，以顯微鏡檢發現精子細胞，經分層萃取DNA檢測，精子細胞層DNA－STR型別與被告DNA相符，有該局100年4月25日刑醫字第1000035156號鑑定書存卷可考（100年度營偵字第297號卷第24頁）。

若謂被告係自慰、打手槍，則其精液應係遺留在其自己之內褲，何以會沾在Ａ女內褲上？！辯護人前開辯解，實難以採信。

而經本院於辯論程序最後時，就此質之被告，被告則改稱：伊是用手沾到Ａ女的內褲，Ａ女有到伊家門口，並自己脫衣服，伊就去抱Ａ女，Ａ女硬要，伊抱Ａ女的時候就射精，手就沾到精液，手又摸到Ａ女內褲，所以才驗出內褲有伊的精液反應等語（本院卷第127頁背面、第128頁），是被告初於本院辯稱：僅在門口拿紅包給Ａ女，未曾與Ａ女為任何身體接觸，只是叫Ａ女趕快回家云云，全屬不實；

辯護人辯稱：鑑定之Ａ女內褲驗有被告之精液DNA，有可能是被告自己自慰、打手槍造成的，不能這樣就認定被告有對Ａ女為性交行為等語，亦悖離事實，反而印證Ａ女所述被告與其性交等語為真實。

⒉參以證人許○○於本院證稱：Ａ女說阿伯有幫她洗澡，但沒有換衣服等語（本院卷第96頁）；

而據上開內政部警政署刑事警察局第0000000000號鑑定書所載，Ａ女陰道深部，外陰部棉棒檢測結果，均未檢出DNA量，而被告於對Ａ女為性行為後為Ａ女洗澡，確有造成在Ａ女陰部無法驗得精液之結果，而Ａ女之內褲即係因被告射精後流出精液至內褲上造成之結果，是許○○此部分之證述，亦與上揭刑事警察局鑑定結果吻合。

四、選任辯護人雖聲請本院囑託醫療機構對Ａ女為精神鑑定，以明Ａ女是否對於性行為無拒絕或同意之能力，然按所謂「身心障礙者」，依原身心障礙者保護法第3條第1項規定，係指個人因生理或心理因素致其參與社會及從事生產活動功能受到限制或無法發揮，經鑑定符合中央衛生主管機關所定等級之下列障礙並領有身心障礙手冊者為範圍：一、視覺障礙者。

二、聽覺機能障礙者。

三、平衡機能障礙者。

四、聲音機能或語言機能障礙者。

五、肢體障礙者。

六、智能障礙者。

七、重要器官失去功能者。

八、顏面損傷者。

九、植物人。

一○、失智症者。

一一、自閉症者。

一二、慢性精神病患者。

一三、多重障礙者。

一四、頑性（難治型）癲癇症者。

一五、經中央衛生主管機關認定，因罕見疾病而致身心功能障礙者。

一六、其他經中央衛生主管機關認定之障礙者（該法自96年7月11日修正公布更名為身心障礙者權益保護法，有關身心障礙者之定義、範圍及分類移列為第5條，惟該條依修正後同法第107條之規定，自公布後5年方施行，故目前應仍適用上開原身心障礙保護法第3條第1項之定義、範圍及分類）。

查證人Ａ女於87年3月24日經醫事、社會工作、特殊教育與職業輔導評量等相關專業人員組成之團隊鑑定及評估後，認達重度多障（語障重度，智障中度），且不需重新鑑定，有效期間為永久，有臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心100年12月7日南家防字第1000 939312號函文暨所附身心障礙者手冊查詢作業單、中華民國身心障礙手冊影本存卷可考（本院卷第108至110頁），是證人Ａ女係因語文理解、口語表達能力均明顯不及該年齡少年應有之發展水準，社會生活功能受限制而無法發揮，乃前揭「身心障礙者」定義中之「智能障礙者」，而非「慢性精神病患者」，核屬刑法第222條第1項第3款所定「精神、身體障礙或其他心智缺陷之人」中之「心智缺陷之人」，已殆無疑義。

又本院直接審理行交互詰問程序時，證人Ａ女當庭多能知曉本院、檢察官、選任辯護人所詢問之問題並清楚回答，亦能確切操作性侵輔助娃娃，進行模仿性質之作業，已如前述，可見證人Ａ女因智能障礙使然，對於時間概念、事件過程之細節固僅能大概理解，但無法為詳實描述，然其尚能明瞭基本生活事務，具有表達、辨識行為好壞之能力。

況證人Ａ女就被告確有對其以性器進入性器官、2人性器官接合等方式為強制性交行為過程之陳述，前後並無何不一致或矛盾之處，已俱詳述如上，基此，本院認並無再囑託醫療機構鑑定證人Ａ女精神狀態或是否對性有無認識之必要，附此陳明。

五、綜上各情，足認被告吳喜三確有於本件案發時，知悉Ａ女為智能障礙者，仍不顧Ａ女不願及推擋，強行以其性器官插入Ａ女性器官而為性交行為得逞之行為。

本案事證明確，被告所辯顯屬事後卸責之詞，均不足採，其對於智能障礙之被害人乙女為強制性交之犯行，洵堪認定，自應依法予以論罪科刑。

至辯護人雖聲請本院囑託醫療機構對被告精神鑑定其精神正常，以此推認被告不可能無性侵害之傾向或動機，然性犯罪者並非精神狀況異常之人之專利，精神狀況正常者，亦可能因自己一時情慾，或任何動機而為性犯罪，辯護人此項推論，尚屬無據，故本院認被告無鑑定之必要，併予敘明。

參、論罪科刑：一、核被告吳喜三所為，係犯刑法第222條第1項第3款對心智缺陷之人犯強制性交罪。

被告對Ａ女強制性交前後所為摸胸、下體（洗澡）等猥褻行為，因屬強制性交之階段行為，不另論罪。

二、爰審酌被告吳喜三與Ａ女為多年鄰居關係，明知Ａ女為有心智缺陷，無法如常人清楚陳述事實之情形，對於自我保護能力顯然不足，竟昧於淫慾，罔顧Ａ女信任將之拐騙外出，復無視Ａ女抗拒、表明拒絕之意，以違反Ａ女意願之強暴方法為性侵行為，嚴重危害其身心健康及人格發展，惡性重大，且於本院審理言詞中一再輕蔑表示Ａ女與多人為性行為，以被害人身份自居，足見被告對於性行為並無正確之認知，漠視法律規範及女性身體自主權，應予非難，參以被告犯後於偵查、審理期間，多方藉詞矯飾，態度不佳，兼衡被告之素行、犯罪手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第222條第1項第3款，判決如主文。

本案經檢察官詹尚晃到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 3 月 6 日
刑事第十三庭 審判長法 官 莊玉熙
法 官 魏玉英
法 官 周宛瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀。
上訴書狀應敘述具體理由，未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本，並請勿「逕送上級法院」）。
書記官 余富誠
中 華 民 國 101 年 3 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第221條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。