臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,100,簡,304,20110214,1

臺灣臺南地方法院刑事簡易判決 100年度簡字第304號
聲 請 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 廖石柳
陳正村
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（99年度偵字第17280號），本院判決如下：
主 文
廖石柳、陳正村共同在公眾得出入之場所賭博財物，廖石柳處罰金新臺幣貳萬元，陳正村處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號一、二、三所示之物均沒收之。
事實及理由

一、本件被告廖石柳、陳正村之犯罪事實及證據，均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（詳附件）。

並更正扣案代幣為4438枚。

二、論罪科刑：

㈠、核被告廖石柳、陳正村所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。

被告廖石柳、陳正村就上開賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈡、又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第4686號刑事判決意旨參照）。

準此，被告廖石柳、陳正村自98年6月24日間起，至99年11月22日為警查獲為止，在所經營之電子遊戲場內，利用所擺設之賭博性電子遊戲機具與不特定人賭博財物，其行為在性質上均具有反覆性，並在密切接近之一定時間及空間內反覆從事以電子遊戲機具與不特定人對賭之行為，具有學理上所稱集合犯之營業性，於行為概念上，應評價為包括一罪之集合犯而論以一罪。

㈢、被告廖石柳上開賭賭博行為，既屬單純一罪，其行為終了時，已係滿80歲之人，爰依刑法第18條第3項之規定減輕其刑。

爰審酌渠等均已認罪坦承犯行，態度良好，復審酌被告廖石柳為上開遊戲場負責人、所經營之賭博性電子遊戲場擺設機具17台之規模、經營期間逾1年、經營賭博性電子遊戲場助長社會賭博風氣，違反善良風俗，被告陳正村僅為受雇之店員，渠等之學歷及智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易服勞役折算標準。

㈣、按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號判決要旨參照）。

扣案如附表編號一（扣押物品目錄表，警卷第23、24頁）所示之電子遊戲機具17台（含ＩＣ板）、編號二代幣4438枚等物，為當場賭博之器具、編號三賭資5,100元，係在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項諭知沒收。

三、至於檢察官認被告廖石柳、陳正村另涉共犯刑法第268條意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪部分：

㈠、按刑法第268條之意圖營利供給賭場罪及意圖營利聚眾賭博罪，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利，或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等賭博媒介行為，所設之處罰規定。

即行為人所圖得之利益，係「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之直接對價。

至於賭博之財物輸贏，繫於射倖性質，並非刑法第268條所規定之「意圖營利」，尚難以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第268條之圖利供給賭場罪或圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件。

易言之，刑法第266條第1項賭博罪係從自己賭博行為獲得利益，同法第268條意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係從供給賭博場所或聚眾賭博即他人之賭博行為獲取利益。

因此不能以賭博之人，依其提供之賭具及賭博場所具有電腦化、機械化、規格化、連鎖化、大量化、商業化之性質，且有較大之獲利機會，即認該賭博業者該當於刑法第268條之罪。

本案被告廖石柳開店擺設賭博性電玩機具與不特定人賭博財物，縱認依其機具之設計結構，具有較高之勝率，且可同時與多數人對賭，降低營業成本，獲取利益，惟其仍係以賭博機具代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博財物，其每次賭博之輸贏仍具有射倖性，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人之賭博行為取得利益對價不同，自與刑法第268條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件有間。

㈡、參以我國刑法於95年7月1日修正施行前，經營電子遊戲場而從事賭博犯行者，於司法實務上，均係適用修正施行前刑法第267條常業賭博罪而非刑法第268條之意圖營利提供場所或聚眾賭博罪，亦即司法實務上均認擺設電玩者，係以電子遊戲機與把玩者賭博，並藉以圖利營生。

而前開常業賭博罪之規定，於95年7月1日刑法修正施行後業已廢除而無從適用。

然擺設電玩者之行為應無僅因法律修正而改變其性質成為意圖營利提供賭博場所或聚眾賭博之理。

檢察官此部分所論，容有誤會，惟此部分倘另構成意圖營利供給賭博場所或意圖營利聚眾賭博罪，既經檢察官認為與前揭論罪之普通賭博罪間具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條，刑法第28條、第18條第3項、第266條、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1，逕以簡易判決處刑如主文。

五、如不服本件判決，得自收受送達後10日內，向本院提起上訴狀，並敘述理由（附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。

中 華 民 國 100 年 2 月 14 日
刑事第八庭 法 官 蔡奇秀
以上正本證明與原本無異。
書記官 蕭伊舒
中 華 民 國 100 年 2 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表：
編號一：電動賭博機具十七台
編號二：代幣四千四百三十八枚
編號三：賭資新台幣五千一百元