臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,100,聲,255,20110303,1

臺灣臺南地方法院刑事裁定 100年度聲字第255號
聲 明 人
即受刑人 黃進雄
上列聲明人因聲明異議事件，以檢察官執行之指揮為不當，向本院聲明異議，本院裁定如下：

主 文

異議駁回。

理 由

一、本件聲明意旨略以：聲明人即受刑人（以下簡稱聲明人）黃進雄於民國87年間分別犯偽造文書等罪由臺灣臺南地方法院檢察署（以下簡稱臺南地檢署）以96年度執減更字第5407號指揮執行。

聲明人復因詐欺罪經本院以97年度訴字第236號判處有期徒刑6年6月確定，經臺南地檢以99年度執申字第966號指揮執行。

然而，聲明人前案所犯之偽造文書罪之判決確定日期為94年1月27日（94年執字第978號）；

後案（97年度訴字第236號）所犯詐欺罪之犯罪時間為92年10月。

裁判確定前犯數罪者應併合處罰，惟檢察官卻未對前開數罪聲請定其應執行刑，經聲明人請求其聲請定應執行刑亦遭駁回，爰依刑事訴訟法第484條規定聲明異議云云。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。

亦即，聲明人所得聲明異議之事項係以檢察官執行之指揮為不當為限。

經查：

（一）本件聲明人係以檢察官未對其所犯前開數罪聲請定其應執行刑，經聲明人請求其聲請定應執行刑亦遭駁回為由聲明異議已如前述。

然而，「檢察官是否向法院聲請定應執行刑」並非屬於「檢察官執行之指揮」，自不得依刑事訴訟法第484條規定聲明異議。

（二）再者，經本院調卷核閱結果，聲明人前係因犯偽造文書、詐欺等案先後經臺灣高等法院臺南分院分別判處有期徒刑1年6月（93年度上更一字第452號，以下簡稱甲案）、有期徒刑3年、強制工作3年（94年度上更二字第429號，以下簡稱乙案）、有期徒刑2年6月（95年度重上更緝二字第496號，以下簡稱丙案）確定，並定其應執行刑為有期徒刑6年8月、強制工作3年確定。

嗣甲案減刑為有期徒刑9月，前開3案並定其應執行刑為有期徒刑6年、強制工作3年確定；

其後，聲明人因另犯詐欺等案件經本院判處應執行有期徒刑6年6月確定（本院97年度訴字第236號，以下簡稱丁案），此有前開案卷及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。

雖聲明人認檢察官未依規定就丁案與前開甲乙丙案一併聲請法院定其應執行刑。

惟依前開卷證及前案紀錄表所示，甲、乙、丙案之判決確定日期分別為94年1月27日、95年10月16日、96年2月26日。

至於丁案各罪之犯罪日期除所犯常業詐欺罪（含竊盜、偽造文書依刑法修正前牽連犯規定從一常業詐欺罪重處斷）部分之犯罪時間係自92年4月間至95年6月間外，其餘各罪之犯罪時間均為95年7月之後。

按數罪併罰，得依刑法第51條定期應執行之刑者，以所犯數罪，均在裁判確定前者為限，此觀刑法第50條之規定甚明。

因之，裁判確定後所犯之罪，即不得與裁判確定前所犯之罪，併合處罰，而應併執行之（最高法院80年度台非字第304號）；

刑法第53條所謂數罪併罰，有2裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，以2裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯為必要，若於其中甲罪之判決確定後，復犯乙罪，或乙罪為連續犯，而其部分犯罪行為在甲罪判決確定以後者，即均無該條適用之餘地（最高法院86年度台非字第188號、85年度台非字第115號）；

數罪併罰，有2裁判以上者，固得依刑法第50條之規定定其應執行之刑，但須以裁判確定前所犯為前提，例如被告先後犯甲、乙、丙3罪，而甲乙2罪係裁判確定前所犯，並均經判決確定，已裁定定其應執行之刑，則丙罪雖在乙罪裁判確定前所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙罪既已與甲罪合併定其應執行刑，除其所定應執行之刑及將與丙罪合併執行之刑，比之乙丙2罪將定應執行之刑及與甲罪合併執行之刑，顯然為重，不利被告外，原則上丙罪不得再與乙罪重複定其應執行之刑，丙罪祇能單獨執行（最高法院85年度台非字第175號）。

本件聲明人所犯前開甲案之判決確定日期為94年1月27日，而其所犯丁案各罪之犯罪日期除所犯常業詐欺罪（含竊盜、偽造文書依刑法修正前牽連犯規定從一常業詐欺罪重處斷）部分之犯罪時間係自92年4月間至95年6月間外，其餘各罪之犯罪時間均為95年7月之後。

且前開常業詐欺罪係實質上一罪，其犯罪終止日期應為95年6月，參諸前開最高法院關於連續犯犯罪日期（最高法院86年度台非字第188號、85年度台非字第115號）之同一法理，聲明人所犯丁案之犯罪日期係在甲案判決確定之後，自不得再與甲、乙、丙案定其執行刑（最高法院85年度台非字第175號參照）。

檢察官未對前開數罪聲請定其應執行刑，並無不當。

三、綜上，本件聲明人認檢察官執行之指揮不當，自無理由，本院自應裁定駁回其聲明，以資適法。

四、依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。

中 華 民 國 100 年 3 月 3 日
刑事第五庭法 官 鄭文祺
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀
以上正本證明與原本無異。
書記官 張尹嫚
中 華 民 國 100 年 3 月 3 日