臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,100,聲,352,20110314,1

臺灣臺南地方法院刑事裁定 100年度聲字第352號
聲 請 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 龔啟育
上列聲請人因對受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（100年度執聲字第234號、100年度執字第1123號），本院裁定如下：

主 文

本件聲請駁回。

理 由

一、本件聲請意旨略以：本件受刑人龔啟育因犯如附表編號1至9所示詐欺及違反毒品危害防制條例案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第6款之規定，應定其應執行刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條定有明文，即關於併合論罪，以裁判確定前犯數罪者為限，若一罪判決確定後，另犯他罪者，即應合併執行，不得併合論罪。

又按數罪併罰有二裁判以上者，固得依刑法第51條之規定定其應執行之刑，但須以裁判確定前所犯為前提，倘若被告先後犯甲、乙、丙三罪，而甲罪係在乙罪裁判確定前所犯，甲、乙兩罪均經判決確定，並已裁定定其應執行之刑，則丙罪雖在乙罪裁判確定前所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙罪既已與甲罪合併定其應執行刑，則丙罪即不得再與乙罪重複定其應執行之刑，祇能單獨執行（最高法院72年臺非字第47號判例參照）。

三、次按我國刑法就幫助犯言，係採共犯從屬性說，並不認幫助犯之幫助行為，為實行行為，是以幫助行為之是否既遂，仍應以正犯之實行行為為準（最高法院82年度臺上6104號判決意旨參照）。

另按幫助犯係從屬於正犯而成立，以正犯已經犯罪為要件，故幫助犯並非其幫助行為一經完成，即成立犯罪，必其幫助行為或其影響力持續至正犯實施犯罪始行成立，有關追訴權時效，告訴期間等，亦自正犯完成犯罪時開始進行，至於法律之變更是否於行為後，有無刑法第2條第1項所定之新舊法比較適用，亦應以該時點為準據（最高法院96年度臺非字第312號判決意旨參照）。

四、㈠查本件聲請定應執行刑之案件一覽表編號9部分（即被告所犯幫助詐欺取財案件），依本院99年度簡字第3128號刑事確判決所認定之事實，該案件犯罪時間以正犯犯罪行為完成時為準，犯罪時間應係「99年4月9日」（見臺灣臺南地方法院檢察署100年度執聲字第234號卷第36至37頁，本件案件一覽表編號9之犯罪日期欄所載之「99.2.10」當係錯誤），有本院99年度簡字第3128號判決正本1份在卷可憑（見臺灣臺南地方法院檢察署100年度執聲字第234號卷第36至37頁），則此編號9幫助詐欺取財罪之犯罪時間顯係在上開一覽表編號1至8販賣第1級毒品罪案件確定之日（即99年3月31日）之後，依前揭說明，不符數罪併罰之要件。

㈡亦即，本件受刑人所犯上開一覽表編號9之幫助詐欺取財犯行，須在上開一覽表編號1至8販賣第1級毒品罪案件確定之日即99年3月31日之前，始符合數罪併罰之要件。

惟受刑人上開幫助詐欺取財之犯行，係於99年2月10日出售行動電話SIM卡，雖在上開販賣第1級毒品罪案件確定之前，然上開幫助詐欺取財案件之受害人係於99年4月9日方遭騙匯款一節，亦經本院99年度簡字第3128號刑事簡易判決認定確實，此有該簡易判決正本1份可佐，故上開幫助詐欺取財案件，正犯犯罪成立之時間為99年4月9日，而幫助犯係從屬於正犯而成立，此觀諸刑法第30條第1項前段之規定自明，是本件受刑人所犯幫助詐欺取財案件之犯罪日期，應於99年4月9日始構成犯罪，是已在上開販賣第1級毒品罪案件確定之日即99年3月31日之後。

本件案件一覽表編號9幫助詐欺取財罪之犯罪日期欄記載「99.2.10」，容係錯誤。

故本件聲請與裁判確定前犯數罪，始得併合處罰之要件不符，應予駁回。

五、另本件所附案件一覽表編號1至8之販賣第1級毒品罪部分，於臺灣高等法院高雄分院以98年度上更㈡字第135號判決時，已就受刑人所犯該8次販賣第1級毒品犯行定應執行刑為有期徒刑14年6月，並經最高法院於99年3月31日，以99年度臺上字第1905號駁回上訴確定，有該等判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，自無重複定其應執行刑之必要，附為說明。

六、綜上所述，本件聲請於法容有未合，應予駁回。爰依刑事訴訟法第220條裁定如主文。

中 華 民 國 100 年 3 月 14 日
刑事第十二庭 法 官 盧鳳田
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀（應附繕本）。
書記官 黃憶筑
中 華 民 國 100 年 3 月 14 日