臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,100,訴,42,20110223,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 100年度訴字第42號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 劉欽文
（現在高雄戒治所戒治中）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十九年度偵緝字第一二三五號），本院判決如下：

主 文

劉欽文明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑陸月。

犯 罪 事 實

一、劉欽文明知甲基安非他命係行政院衛生署公告查禁之禁藥，亦屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥即毒品甲基安非他命之犯意，於民國九十九年五月十三日晚間十一時許，在臺南市麻豆區大埕里尪祖廟六號友人石豊榮住處，無償轉讓供施用一次數量之甲基安非他命與已成年之石豊榮當場施用（未達淨重十公克，石豊榮施用毒品部分業經本院判處有期徒刑四月確定）。

嗣於同年五月十四日上午八時許，員警持臺灣臺南地方法院所核發之搜索票搜索石豊榮住處，在上開地點扣得劉欽文所持有之甲基安非他命一包（檢驗後淨重一點六一三公克），並經石豊榮供出劉欽文曾提供第二級毒品甲基安非他命供其施用後，始查知上情。

二、案經臺南市政府警察局麻豆分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。

查本件被告劉欽文於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予被告表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。

二、訊據被告劉欽文固坦承伊有前往證人石豊榮之住處並在該處施用甲基安非他命，且翌日員警前往石豊榮住處搜索時伊仍未離開，然矢口否認有何轉讓甲基安非他命犯行，辯稱：扣案之甲基安非他命價值二千五百元，是伊與石豊榮合資購買，伊僅出資五百元，石豊榮施用的甲基安非他命是石豊榮自己的云云。

惟查：㈠證人石豊榮於警詢證稱：扣案物品除了安非他命是劉欽文的以外，其餘都是我的，我最後一次施用安非他命是在九十九年五月十三日晚上十一、十二點在我住處房間內吸食，我施用的安非他命就是警方今日在我住處房間查獲的那一包安非他命，是劉欽文提供，劉欽文當時在場問我要不要吸食，我說要，他就拿給我燒烤一起吸食，我不知道劉欽文那包安非他命來源為何等語（見警卷第十頁至第十二頁）；

於偵查中證稱：九十九年五月十三日晚上十一點多或十二點多左右，劉欽文到我家跟我聊天聊到一半，劉欽文就問我要不要施用安非他命，我跟他說你身上並沒有安非他命如何用，他說他身上有，然後他就把安非他命倒在玻璃球吸食器裡面，我就與劉欽文一起吸食，就是他先吸，剩下一部分他再拿給我吸，這是在他睡覺前的事情，他睡著後我並沒有拿他的安非他命來用，他只有五月十三日晚上那一次無償轉讓給我而已等語（見偵卷第十三頁）。

而甲基安非他命與安非他命均屬安非他命類毒品，若未經實際鑑驗究屬安非他命或甲基安非他命，一般施用者均泛稱為安非他命，而證人石豊榮於九十九年五月十四日上午為警查獲後檢驗之尿液呈現「甲基安非他命」陽性反應，而有施用甲基安非他命情事，有本院九十九年度簡字第一五九０號判決一份在卷可參（見偵卷第十八頁至第十九頁），且證人石豊榮證稱被告將扣案之安非他命供其施用，而扣案之白色結晶狀物品經鑑定為甲基安非他命，亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷足按（見偵緝卷第三十三頁），可見證人石豊榮上開證述之「安非他命」實際均為「甲基安非他命」。

是證人石豊榮雖已亡故而無法再於本院到庭作證，然其就被告於九十九年五月十三日晚間十一、十二時許，有提供被告所有之甲基安非他命燒烤後與證人石豊榮一起施用等情，於警詢及偵查中證述互核一致，並無瑕疵可指，且證人石豊榮於偵查中結證稱：與劉欽文沒有恩怨或金錢糾紛等語（見偵卷第十三頁），被告亦未供稱與石豊榮有何故舊恩怨，是證人石豊榮實無設詞構陷被告之動機。

而毒品危害防制條例第十七條第一項雖有規定施用毒品者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，得以減輕其刑，部分施用毒品者可能有為邀輕典而為不實陳述之可能，然證人石豊榮因於上開時間施用毒品甲基安非他命，於同年六月二十九日經本院以九十九年度簡字第一五九０號判決判處有期徒刑四月，於同年七月十九日確定，上開案件並未認定證人石豊榮有供出毒品來源而依毒品危害防制條例第十七條第一項規定予以減輕其刑，證人石豊榮對於該案件之認定並未表示不服而提起上訴，有本院九十九年度簡字第一五九０號判決及石豊榮之臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可參（見偵卷第十八頁至第十九頁、本院卷第十四頁），是證人石豊榮對於其供述毒品來源係被告無償提供，未獲得減刑利益乙節並未重視，足徵證人石豊榮應非欲減輕其施用毒品之刑度，而故為不實陳述，是證人石豊榮證詞之真誠性實無可疑，其證稱被告有將甲基安非他命放置在玻璃球內提供其施用等情，應堪憑採。

㈡其次，員警於九十九年五月十四日持搜索票搜索證人石豊榮住處時，被告亦在場而併遭查獲，經員警採集被告與證人石豊榮之尿液送驗，被告因呈施用第二級毒品甲基安非他命陽性反應，經本院裁定送觀察勒戒乙情，有本院九十九年度毒聲字第二八三號裁定在卷可稽（見本院卷第四十七頁），證人石豊榮亦因於九十九年五月十三日晚間十一時許施用甲基安非他命，經本院以九十九年度簡字第一五九０號判決判處有期徒刑四月確定等情，業如前述，則被告與證人石豊榮於九十九年五月十四日採尿送驗結果均有施用甲基安非他命，益見證人石豊榮證稱於五月十三日晚間十一時許，被告有將甲基安非他命置入玻璃球內，與證人石豊榮一起吸食等情，非屬憑空捏造。

再者，員警於前述時間在石豊榮住處搜索，扣得安非他命殘渣袋四個、玻璃球吸食器五支、分裝袋一包、水車一支、甲基安非他命一包（檢驗後淨重一點六一三公克）等情，有本院九十九年度聲搜字第四五五號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份、搜索現場照片六張，以及高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書一份在卷可參（見警卷第十六頁至第二十三頁、偵緝卷第三十三頁），上開扣案之甲基安非他命一包為被告所有，其餘物品為證人石豊榮所有等情，亦據證人石豊榮於警詢證述在卷，被告亦於警詢陳稱：扣案的安非他命一包是我的，我於九十九年五月十三日中午到石豊榮住處，剛好綽號牛仔男子也到石豊榮住處，我問牛仔有沒有拿東西過來，於是他就拿一包安非他命給我，牛仔就是我指認的吳東城等語（見警卷第二頁至第五頁）。

是員警於九十九年五月十四日上午八時許前往證人石豊榮住處搜索時，在石豊榮住處房間內扣得施用甲基安非他命之工具玻璃球吸食器、水車，並扣得被告持有之甲基安非他命一包，更徵證人石豊榮證稱被告將其所有甲基安非他命倒在玻璃球吸食器裡面，被告先施用後再將剩下一部分交與證人石豊榮施用乙節並非並子虛，而確與事實相符。

從而，被告於上開時、地確有無償轉讓約可供施用一次份量之甲基安非他命予石豊榮之行為至堪認定。

㈢至被告雖於本院辯稱在證人石豊榮住處房間扣得之甲基安非他命一包，為證人石豊榮與其合資購買而共同持有，該甲基安非他命價值二千五百元，其僅出資五百元，由石豊榮向綽號龍仔之人購得云云（見本院卷第四十二頁），並聲請傳喚證人石明生欲證明「龍仔」於五月十三日有交付甲基安非他命與石豊榮。

然證人石明生即與石豊榮同住之兄長於本院證稱：我知道我弟認識一位綽號「龍仔」的人，我弟弟會叫他叔叔，不是親的，五月十三日那天晚上我沒有看到龍仔來我家，我家是三合院，我坐的位置從門看出去就是馬路，如果龍仔有來會把車子停在我家前面，我就會知道，被告被抓那天的前一天是五月十三日，那天晚上我在家並沒有看到「龍仔」有來，我弟弟打電話給「龍仔」應該是要買安非他命，我曾經在旁邊聽到過，我平常是晚上六、七點下班，下班後就在家不會出去，我都十二點、一點多睡覺，被告來的時後我都在客廳看電視，被搜索前一天我記得被告是晚上十點多、十一點來我家找我弟弟石豊榮，他們在我弟房間裡頭，門關起來在做什麼我不知道等語（見本院卷第三十九頁至第四十一頁）。

是證人石明生亦未證稱於九十九年五月十三日深夜綽號「龍仔」之人有前來石豊榮住處交付甲基安非他命，或石豊榮於當晚有交付甲基安非他命與被告之情。

參以證人石豊榮於警詢及偵查中均證稱不知被告如何取得扣案之甲基安非他命一包，業如前述，被告前於警詢時亦陳稱扣案甲基安非他命為其所有，僅辯稱未提供與證人石豊榮施用，且被告於警詢及偵查中均未供稱有與證人石豊榮合資購買價值二千五百元之甲基安非他命，有被告之警詢、偵卷筆錄在卷可佐，則被告於本院審理時改稱出資五百元，與證人石豊榮合資購買而共同持有扣案之甲基安非他命，其前後說詞迥然相異，其中矛盾之處至為顯然。

況員警於石豊榮住處扣得之物品，亦包含分裝袋一包，有前述搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參，若被告出資五百元與證人石豊榮合資購得價值二千五百元之甲基安非他命一包，雙方出資比例差異甚大，在石豊榮之住處即可以分裝袋分裝，豈會至員警於翌日上午搜索時仍維持一包而不區分？且證人石豊榮與被告於警詢時均一致表示該甲基安非他命為被告所有？均足證被告於本院審理時辯稱與石豊榮合資購買而共同持有甲基安非他命，石豊榮係施用其個人持有之甲基安非他命，並未免費提供甲基安非他命與石豊榮施用云云，均係臨訟卸責之飾詞，不足採憑。

㈣綜上各節，相互勾稽以觀，被告有於九十九年五月十三日晚間十一時許，將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤吸食後，再將玻璃球內剩餘之甲基安非他命無償提供與證人石豊榮施用乙情，至堪認定，被告辯稱並無任何轉讓甲基安非他命犯行，並不足採。

故本件事證明確，被告上開犯行至堪認定。

三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，且亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第二十二條第一款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第八十三條亦定有處罰明文；

故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷；

而毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」，九十三年四月二十一日修正後藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，行為人轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象）如無應依毒品危害防制條例第八條第六款及第九條之規定加重其刑至二分之一之情形，則修正後藥事法第八十三條第一項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第八條第二項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第八十三條第一項之規定處斷（最高法院九十六年度臺上字第三五八二號判決、九十六年度臺非字第二九六號判決意旨參照）。

查被告於九十九年五月十三日晚間十一時、十二時許，無償轉讓可供施用一次之甲基安非他命與石豊榮施用，業經本院認定如前，依證人石豊榮於偵查中證稱被告係將甲基安非他命放置在玻璃球內，由被告先吸食後，再將剩餘之部分交與石豊榮施用，依上開情形被告僅係提供少量甲基安非他命與石豊榮施用一次，應無提供大量安非他命之必要，復無其他證據可證明被告轉讓與石豊榮之甲基安非他命數量有超過淨重十公克，是被告所轉讓之甲基安非他命數量並未達「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所定「第二級毒品：淨重十公克以上」之加重其刑標準。

又被告轉讓甲基安非他命之對象石豊榮，為六十四年四月二十六日生之成年人，有其年籍資料在卷足稽，故本件亦無毒品危害防制條例第九條成年人對未成年人犯轉讓毒品罪加重其刑規定之適用。

揆諸前揭說明，被告轉讓甲基安非他命行為，依重法優於輕法之法規競合適用法則，即應依藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪處斷。

㈡故核被告所為，係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。

公訴意旨就被告無償轉讓甲基安非他命行為，認係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，容有誤會，惟因二者均係無償轉讓之行為，基本社會事實同一，本院並已當庭依刑事訴訟法第九十五條之規定告知被告，茲依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴法條。

再被告轉讓前持有甲基安非他命之行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

爰審酌被告國中畢業之智識程度；

離婚、育有一名未成年子女、前從事食品加工之生活狀況；

僅為提供他人施用毒品而為轉讓行為之犯罪動機，其非法轉讓之數量、所生之危害；

否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

至公訴檢察官雖具體求處被告有期徒刑十月，惟按「刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義。

故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。

此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準。」

，迭經最高法院九十三年度臺上字第三九七三號、九十四年度臺上字第二一三一號、九十四年度臺上字第二二七五號等刑事判決在案，本院審酌刑法第五十七條各款所臚列情事，並考量被告犯罪情節、行為手段等各項情狀，認為科處如主文所示之刑即可達罰當其罪，檢察官之求刑稍屬過重，附此敘明。

㈢另扣案之甲基安非他命一包，雖屬違禁物並為被告所有，業經本院認定如前，惟被告係取出一部分放置在玻璃球內轉讓與石豊榮施用，並非整包甲基安非他命無償轉讓，是被告轉讓與證人石豊榮施用之甲基安非他命，業經石豊榮施用殆盡，本件扣案之甲基安非他命並無證據證明係被告預備轉讓或已轉讓與石豊榮之物品，應屬被告轉讓完畢後，供自身施用之違禁物，且檢察官並未就此違禁物併同聲請宣告沒收，自不能在本案宣告沒收，宜由檢察官另行單獨聲請沒收銷燬。

至被告轉讓甲基安非他命與石豊榮時所使用之玻璃球，因被告於九十九年五月十三日晚間十一時許至翌日員警搜索時，均未離開石豊榮住處，此為被告所不爭執，上開供轉讓使用之玻璃球即應為員警搜索石豊榮住處時查扣之玻璃球，該查扣物品為石豊榮所有，業據石豊榮於警詢供述明確，因非被告所有之物，自不與宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，藥事法第八十三條第一項，判決如主文。

本案經檢察官李白松到庭執行職務

中 華 民 國 100 年 2 月 23 日
刑事第十二庭 審判長法 官 盧鳳田
法 官 郭瓊徽
法 官 黃琴媛
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾國華
中 華 民 國 100 年 2 月 23 日
附錄本判決論罪法條
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。