臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,103,易,784,20150825,2

臺灣臺南地方法院刑事判決 103年度易字第784號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 徐愉迪
選任辯護人 蘇建榮律師
上列被告因違藏匿人犯法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第6234號），本院判決如下：

主 文

丁○○無罪。

理 由

壹、公訴意旨略以：丁○○明知臺南市政府警察局第一分局於民國100年6月13日23時10分至14日11時10分，在臺南市○區○○○路0段000號14樓之17的建物內，所扣押之改造手槍1把及子彈4顆（經鑑定為具殺傷力的槍枝管制編號0000000000號改造手槍1把、具殺傷力之子彈3顆及不具殺傷力之子彈1顆下稱系爭槍彈），為當時仍屬少年之徐○霖（原名徐○智，83年2月11日生）所持有，竟因徐○霖前有販賣第二級毒甲基安非他命犯行，受有緩刑之宣告，為避免徐○霖緩刑宣告遭撤銷，意圖使徐○霖隱避，於100年6月15日1時39分至2時9分本署檢察官訊問時，供稱：（問：現場查扣的槍及子彈是誰的？）我的，子彈4顆放在彈匣內，那槍是在我自小客車內看到我佔為己有。

（問：何時發現那把槍？）100年6月13日晚上約5、7點發現的。

（問：為何把槍帶回去？）剛好李文傑來找我，我本來想請他帶回去幫我藏起來結果就被查獲等語而頂替之。

丁○○雖於後續偵查及審判過程均否認持有上開槍彈，仍經本署檢察官以100年度少連偵字第72號及第76號提起公訴，經臺灣臺南地方法院以100年度訴字第1252號判決，判處有期徒刑4年6月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，復經臺灣高等法院臺南分院以101年度上訴字第552號判決，判處有期徒刑4年6月，併科罰金10萬元，再經最高法院以102年度臺上字第368號判決駁回上訴確定，現於法務部矯正署臺南監獄執行中。

丁○○不甘無辜受累，向本署告發徐○霖持有槍彈犯行，並具狀向本署自首上開藏匿人犯犯行，惟藏匿人犯犯行部分經本署檢察官以102年度偵字第15309號案件認其犯罪嫌疑不足為不起訴處分並於102年11月14日確定。

惟本署檢察官偵辦丁○○告發徐○霖持有槍彈案件，因發現足以作為前開已確定之不起訴處分的新事實及新證據，且徐逾迪亦具狀詢問臺灣高等法院臺南分院檢察署偵查結果，經上級署函轉本署續行偵辦丁○○自首之藏匿人犯案件，而查悉上情。

因認被告丁○○所為，係犯刑法第164條第2項之頂替罪嫌云云。

貳、公訴人認被告涉有上開犯罪，無非係以：1.被告丁○○於本件偵查中之自白及於100年度少連偵第72號偵查中之供述，2.證人吳宗殷於臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）102年度他字第1479號案件102年11月13日、28日之結證；

3.證人吳宗殷以被告身分於臺灣臺南地方法院100年度訴字第1058號100年9月21日準備程序中之供述。

4.證人吳政達於臺南地檢署102年度他字第1479號102年11月13日訊問程序之結證。

5.證人陳佩瑩於臺南地檢署102年度他字第1479號102年11月28日訊問程序之結證。

及5.對臺南地檢署100年度少連偵字第72號所附內政部警政署刑事警察局100年7月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書及臺南市政府警察局第一分局南市警一偵字第0000000000號偵查卷所附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑事照片2張等為其論據。

參、訊據被告丁○○，固對於上揭頂替罪犯罪事實供承不諱；惟按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；

又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨足參）。

其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院32年上字第67號判例意旨參照）。

再按，刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。

刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪（司法院大法官會議釋字第582號解釋理由書參照）。

復按，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例足參）。

又按，為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。

刑事訴訟法第161條第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。

此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。

倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，為無罪之判決（最高法院100年度第4次刑事庭會議決議意旨參照）。

是以，本件尚不能單憑被告之自白即為有罪之判決。

肆、經查：證據能力部分即程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分有明文。

經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官及被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。

實體部分：㈠按本件系爭槍彈係民國100年6月13日晚上在上揭中華東路二段一六七號十四樓之十七被告丁○○之租住處為警所查獲等情，已經檢察官以100年度少連偵字第72號、76號偵查終結，就被告丁○○持有系爭槍彈之部分提起公訴，並經本院以100年度訴字第1252號於101年3月13日為第一審判決，諭知被告丁○○非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪有期徒刑四年六月，併科罰金拾萬元；

檢察官與被告均不服而上訴後，經二審台灣高等法院臺南分院101年度上訴字第552號於101年11月14日為第二審判決，諭知就該部份撤銷原判決改判，仍諭知被告丁○○非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪有期徒刑四年六月，併科罰金拾萬元；

被告上訴最高法院後，於102年1月24日由最高法院駁回上訴確定。

有各該起訴書及判決書影本附卷足憑。

是以，本件被告丁○○非法持有系爭槍彈之犯行已歷經三審判決確定。

本件被告丁○○於上揭案件判決確後，曾於102年11月間向檢察官自首頂替罪，亦經檢察官於102年11月11日不起訴處分並於同年月14日確定等情。

此參之臺灣高等法院被告前案紀錄表至明。

是以，本件係於同一案件為檢察官不起訴處分後，本件起訴檢察官依臺灣高等法院臺南分院檢察署函轉之詢問狀，重啟偵查，依刑事訴訟法第260條第1款之發現新事實及證據再行起訴。

依現行實務之見解重行偵查所查獲之事證固屬新事證，據以再行起訴，雖無違起訴程式。

但本件重啟偵查所得之上揭新證據究否能證明被告之本件犯行，仍待審酌如后。

㈡茲就公訴人提出之證據，分敘如下：1.雖然本件證人吳宗殷曾於臺南地檢署102年度他字第1479號案件102年11月13日28日檢察官訊間中，證稱：「證人吳宗殷於100年6月8日某時，將內含有有可發射子彈具殺傷力之仿半自動手槍製造之槍枝管制編號0000000000號改造手槍1把、具殺傷力之非制式子彈3顆及不具殺傷力之子彈1顆之袋子1個，藏放於上開建物電視櫃後方夾層；

證人吳宗殷藏內含槍彈之袋子時，現場僅其及1名叫『唯智（音譯）』之真實年籍不詳之人；

吳宗殷於102年11月28日訊問程序，當庭指認證人徐○霖即為該名叫「唯智（音譯）」之真實年籍不詳之人的事實。

證人吳宗殷之外號為『阿牛』。」

云云。

惟查，(1)吳宗殷於本院100年訴字第1058號（吳宗殷被訴持有 其他槍彈案件）之100年6月9日偵訊供稱:「槍枝是 我父親吳永輝放在位於臺南市玉井區的租屋處，他 99年過世之後我就拿來用，子彈也是他留下來的」 等語（見100偵8960號影印卷第21頁）。

嗣於本院一 審100年9月21日準備程序供稱:「父親過世時遺有2 支槍，其中另一枝藏匿於友人丁○○住處，丁○○ 並不知情，日前得知丁○○因遭搜索而被查獲該槍 枝，遂具狀向臺南地檢署自首」、「槍枝是藏在中 華東路關帝廳對面，好像是叫『摩根168大樓』，因 為我與我朋友都有他租屋處的鑰匙，我們常常去他 那裡找他，因為我有兩把槍都帶在身上很重，而且 我沒有回去玉井那邊住，所以就把一把槍在丁○○ 家。

電視機後面有裝潢可以掀開，我把槍藏在那裡 。

槍枝沒有包裝。

我藏三天丁○○就被查獲」、「 我通緝被抓到前一天100年6月8日藏在丁○○租屋處 。

沒有人知悉我寄藏槍枝的事」等語（見100訴1058 號影印卷第34頁、36頁正反面）；

復於二審101年5 月29日審理供稱:「槍是我父親留下的，我怕同一行 為會被拆成兩案。

...我把槍放在丁○○住家的電視 後面的夾層，我用袋子放進去。

我把槍放在此處之 後，沒有告訴過任何人，只有一個年輕人有看到， 但我是放在袋子裡面，所以他沒有看到。

該年輕人 是唯智，他沒有看到槍，他只有看到袋子而已。

我 沒有告訴丁○○說我有將槍放在那裡，沒有跟『唯 智』說是槍，只有說過幾天就會拿走了」等語（見 101上訴294號影印卷第83頁反面至第84頁反面）。

惟吳宗殷就何時（103年6月13日前三天或6月8日） 藏放前開槍彈之陳述已有出入，且其稱原少年徐宥 霖係在前開臺南市中華東路丁○○租住處看見其藏 放物品，但不知道其所藏為何物之情；

亦與丙○○ 於另案（101年上訴字第552號）二審證稱是綽號「 阿牛」之吳宗殷於案發（101年6月13日）前兩天（ 即同年月11日，惟吳宗殷早於101年6月10日經緝獲 入監）在永大路住處交給我的等語有間（見101上訴 552號卷影印第73頁反面至77頁）。

且丙○○於100 年6月13日為警查獲後迄101年8月1日另案二審訊問 ，長達一年多之偵審期間，從未提及系爭槍彈是吳 宗殷所交付，倘系爭槍彈係吳宗殷藏放該處，且為 丙○○所知悉，則丙○○為警查獲當時只須據實陳 述，即可撇清自己與丁○○涉案嫌疑，何須日後與 丁○○二人互推責任牽扯不清？(2)吳宗殷於臺南地檢署101年偵字第7262、3440號（吳 宗殷自首持有系爭槍彈案件）之100年11月22日偵訊 供稱:「另一支槍是我在100年6月9日前1、2天，藏 在友人丁○○仁德後壁厝租屋處客廳後面，有裝潢 可以掀開，我自己把槍藏在那裡。

我去的時候，只 有『偉志』（即被告丙○○）在裡面，我自己有鑰 匙。

會自首是因為警方有借提我，說有搜到另把槍 ，槍是我的，我不想害別人。

後來查獲的另把槍是 巴西金牛90手槍。

我是6月8日開槍的前1、2天放他 租屋處的」等語（見100他3509號影印卷第60至61頁 ）；

於101年3月1日偵訊供稱:「我是6月9日前3、4 天的下午拿去丁○○家的，當時有個少年『唯智』 在場，我連手槍、袋子一起放到電視的櫃內。

我跟 唯智說我先放這邊，隔幾天我會來背走。

少年並沒 有跟我說什麼話。

少年沒有看到該槍。

我也沒有把 槍交給少年」等語（見100他3509號卷第133至134頁 ）。

惟吳宗殷自承持有系爭槍彈之前，並無人提及 系爭槍彈為其所持有，且丁○○因持有系爭槍枝， 業經台南高分院於101年11月14日判決徒刑確定，已 如前述，吳宗殷有何理由擔心因系爭槍枝另遭追訴 之理？且其係何時（前案稱101年6月13日前三天， 後案稱同年月8日前1、2天）藏放該槍在何處（前案 稱中華東路關帝廳，後案稱仁德後壁厝）前後陳述 ，亦有出入，尚難採信。

(3)吳宗殷另於102少調742（丙○○涉嫌持有槍彈之保 護事件，因與100年度少護字第344號為同一事件而 裁定不付審理）事件之102年11月13日偵訊中證稱: 「我的槍放在丁○○中華東路租處，我現在不知道 大樓的名字，但我知道怎麼走。

槍枝是裝在袋子裡 ，放在電視機櫃子後面的夾層，是我自己一個人去 放的，我進去丁○○的租屋處時，裡面有一位叫『 偉智』的人，當時我並不知道他真實姓名，後來才 知道他叫徐唯智（即丙○○）。

我跟他說，我袋子 放裡面，不要給我拿走。

我沒有叫『偉智』跟徐愉 迪說。

當時我沒有跟『偉智』講袋子裡放什麼東西 。

『偉智』有看到我把袋子放在電視機櫃的夾層裡 」、「丁○○租屋處是我找的，我不知道是誰承租 的」、「我是在我被查獲前幾天放在丁○○租屋處 。

後來槍怎麼出來的，我不瞭解，我只知道丁○○ 被查到槍，但我不知道怎麼查獲的。

我的外號叫『 阿牛』」等語（見102他1479號影印卷第92頁正反面 、93頁反面）。

惟其原稱藏槍處所系丁○○租處， 後又稱該處係其尋租者，前後不一。

且所述與原少 年丙○○於另案二審附和證述內容有間，不能採信 ，亦如前述。

(4)吳宗殷於本院審理103年度少訴字15號丙○○偽證案 件中另具結證稱:「我父親留下兩把槍，前案被查獲 前幾天，我剛好把另外1支槍（槍枝管制編號000000 0000號，即系爭槍枝）拿到我租屋處，但這個地方 我因為被通緝我沒有辦法用我的名義承租，我就請 丁○○找人頭幫我租，實際上是我在住，其他同案 的人也會來，丁○○跟被告丙○○偶而會來」、「 該處只有我在住，那是1個套房而已。

丁○○久久才 來一次，他有鑰匙可以進來」、「我見過丙○○3、 4次，他不知道我的名字，只知道我的綽號『牛仔』 」、「槍藏在客廳電視後面，有用白色透明的塑膠 袋包著。

被告躺在床上有看到」、「是藏在電視後 面的電器箱裡面」、「（丁○○是否知道槍枝是你 的？）他不知道。

（是否願意接受測謊？）我何必 要測謊，槍就是我的，我不要測謊。

槍如果是他們 自己拿的，他們就承認就好了，我沒有把槍枝交給 別人」等語（見少訴卷一第68至70頁）。

但是: ①證人吳宗殷於本院審理103年度少訴字15號丙○○ 偽證案中所證，核與其於警詢原稱前開藏放處為 丁○○住處，前開槍枝並無包裝等情，已有出入 。

且與被告丁○○於另案警詢稱:該處伊有給付過 房租，有時也會住在那裡等語（見103少他3號卷 第10頁正反面）；

及由查獲現場照片顯示，該房 間梳妝台抽屜內均放置丁○○之信件、通訊監察 結束通知書、相片等物品（見100少連偵72號影印 警一卷第65至66頁），顯然丁○○有住在該處之 客觀事實，明顯不符。

另據證人即查獲地點現屋 主於當庭之證述及繪圖，電視後牆之電信箱，乃 位於電視裝潢牆面上方，並非在電視正後面（見 少訴卷二第73反面、90頁），此與證人吳宗殷所 述電視後面夾層之情似未盡相符。

且原少年徐宥 霖於本案審理時否認有目睹吳宗殷藏槍該處之情 ，而丙○○於另案曾供稱自吳宗殷處收受系爭槍 枝之情，與吳宗殷證述多所不符，不足採信，已 如前述。

由此，足認吳宗殷前開所證，即有重大 瑕疵，自不能採為系爭槍彈是丙○○持有之不利 於被告丙○○之認定。

②況且，吳宗殷於前案自白持有系爭槍枝部分，業 經該案判決認定:「卷附資料均無法認定被告有同 時持有兩把槍枝之情形」等語（詳見少訴卷三第 64頁）。

而吳宗殷另向檢察官自首持有系爭槍枝 部分，亦經檢察官為不起訴處分確定（見少訴卷 三第66頁）。

本案自無由採認吳宗殷有重大瑕疵 且與前開確定判決認定相左之證述，反認被告徐 宥霖為系爭槍彈持有人，進而認定本件被告徐愉 迪有頂替罪之犯行。

2.公訴意旨所舉之另一證人吳政達雖於102年11月13日偵訊證稱:「100年6月13日當天晚上約8、9點左右，當時我本來要出門，丁○○就開車載丙○○來我租屋處，丙○○就下車來，他把槍插在他腰際，說要把槍寄放在我這裡，因為他說我住的地方很偏僻。

我有問他怎麼會有槍，他說是『阿牛』的，我知道『阿牛』就是吳宗殷，因為我認識吳宗殷。

當天我沒有跟丁○○說話，因為他沒有下車。

我叫丙○○拿去丟掉，拿那個要做什麼，後來我跟女友趕著要出去，我就走了，他們就開車走了」云云（見102他1479號影印卷第93頁）；

及另一證人陳佩瑩於102年11月28日偵查中亦為大致相同之證述（詳見102他1479號影印卷第115頁）。

然於本院審理103年度少訴字15號丙○○偽證案訊之該案被告即原少年丙○○供稱:當日有前往吳政達住處，但並未遇見吳政達即離開（見少訴卷三第79、87頁反面）。

倘如證人吳宗殷所言，丁○○與丙○○二人於案發當日前往吳政達住處欲託藏槍枝時，即應知該槍為吳宗殷所有，則其二人於當日為警查獲時，大可一致表明槍枝為吳宗殷所有，何至於兩人日後互推持有系爭槍彈之責？倘少年丙○○曾向吳政達表達欲寄放槍枝之意，亦不能當然排除該槍枝為同行之丁○○所持有之事實。

故不能僅憑吳政達、陳佩瑩前開證述，即認系爭槍彈係丙○○所有，致本件被告另犯頂替之罪。

㈢、另由檢察官提出之系爭槍彈鑑定書、扣押物品目錄、刑事照片僅能證明查扣系爭槍彈為管制槍彈，不得非法持有，並不能證明為何人持有。

另搜索扣押筆錄記載受執行人為丁○○，且由其他卷附現場照片，可見該房間梳妝台抽屜內乃放置丁○○之信件、通訊監察結束通知書、相片等物品（見100少連偵72號影印警一卷第65至66頁），適足證明系爭槍彈應為丁○○所持有管領。

從而，依檢察官所舉前開事證，亦不能證明少年丙○○係系爭槍彈之非法持有人而認本件被告丁○○有頂替之犯行。

三、綜上所述，檢察官所舉證人吳宗殷、吳政達、陳佩瑩等人，均係於本件被告丁○○經本院以100年度訴字第1252號於101年3月13日為第一審判決諭知被告丁○○非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪有期徒刑四年六月，併科罰金拾萬元之後所為之證詞。

其證述即難免有勾串廻護之虞，較不可信。

況且其等三人均非查獲系爭槍彈時第一時間在場之證人，其所知與現場之事實，相距較遠，其證詞之可信性較低。

反之，本院100年度訴字第1252號被告丁○○非法持有上揭系爭槍彈案於101年3月13日為第一審判決認定事實所憑與上訴後二審台灣高等法院臺南分院101年度上訴字第552號案於101年11月14日為第二審判決認定事實所憑之吳宸維、李文傑與吳文傑等人之證詞，均係第一現場之在場之證人，其等之證詞自較可信。

是以，本件證人之證述及前開檢槍彈鑑定書、扣押物品目錄、刑事照片等均不能證明系爭槍彈係當時仍是少年之丙○○所非法持有。

則被告丁○○於100年6月15日1時39分至2時9分在臺南地檢署檢察官訊問時，供稱：（問：現場查扣的槍及子彈是誰的？）我的，子彈4顆放在彈匣內，那槍是在我自小客車內看到我佔為己有。

（問：何時發現那把槍？）100年6月13日晚上約5、7點發現的。

（問：為何把槍帶回去？）剛好李文傑來找我，我本來想請他帶回去幫我藏起來結果就被查獲等語，應屬該案犯罪之自白，其因而遭起訴判刑確定，即無何頂替之可言。

是以，本件除被告丁○○自白犯罪外，均查無其犯刑法頂替罪之相關佐證。

至不能單憑被告之自白，為唯一證據，即遽認被告有刑法頂替罪之犯行。

此外，復查無被告有起訴意旨所指頂替犯行之積極證據，揆諸首揭說明，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
刑事第十一庭法 官 朱中和
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 謝竣閎
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日