臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,104,簡上,105,20150807,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 104年度簡上字第105號
上 訴 人
即 被 告 吳紀寬
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國104年4月30日104年度審簡字第125號第一審判決（偵查案號：104年度毒偵字第322號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決；

對於簡易判決不服而上訴者，準用上開規定，刑事訴訟法第371條、第455條之1第3項分別定有明文。

本件上訴人即被告吳紀寬經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決，先予敘明。

二、關於證據能力之認定：㈠按醫院、學校或其他相當之機關、團體受法院或檢察官之囑託為鑑定，而由鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人以書面就鑑定之經過及其結果所為之鑑定報告，依刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項規定，乃傳聞證據之例外，具有證據能力；

又偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，雖應由檢察官為之，但司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，得由該管檢察長對於轄區內之案件事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體），俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，此際該等鑑定機關與受檢察官囑託鑑定者並無差異，所得之鑑定結果應如前述同具有證據能力。

本件卷附之濫用藥物檢驗報告，係臺南市政府警察局第三分局依前述情形送請臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）進行鑑定，揆諸前開說明，上開鑑定機關所出具之書面鑑定報告即濫用藥物檢驗報告1份，自應具有證據能力。

㈡又本件所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官及被告於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力；

其餘所引用各項文書證據等非供述證據，則均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋及同法第159條之4規定，亦應有證據能力。

三、本件經本院審理之結果，認第一審簡易判決對被告論以毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，而援引刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段等規定，逕以簡易判決就被告所犯上開之罪量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，其認事用法並無違誤（詳後述），量刑亦無不當，應予維持；

其中除事實部分原審判決引用之起訴書「犯罪事實」欄第5至6行「於104年1月4日9時50分許前之不詳時間」補充為「於104年1月4日9時50分許為警採尿時起回溯120小時內（不含公權力拘束時間）之不詳時間」，並補充「採尿同意書」為證據外，餘均引用第一審簡易判決記載之事實、證據及理由（如附件）。

四、被告不服原審判決提起上訴，雖以：原審判決認事用法擅斷專行，且任意推定犯罪事實，顯於法未合云云。

惟查：原審判決認定被告之犯罪事實，係以附件記載之各項證據為據，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行已甚明確；

且被告前曾因施用毒品，於102年8月21日經觀察、勒戒執行完畢釋放，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵字第503號為不起訴處分確定乙情，亦有該不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於前揭時點後5年內再為本件施用甲基安非他命之犯行，依法自應論以施用第二級毒品罪。

是原審之事實認定及法律適用俱無違誤，被告空言指摘原審判決於法不合，顯無可採；

本件被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第371條、第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官王聖豪到庭執行職務

中 華 民 國 104 年 8 月 7 日
刑事第十庭 審判長法 官 蘇碧珠
法 官 許嘉容
法 官 蔡盈貞
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭梅君
中 華 民 國 104 年 8 月 7 日