臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,104,簡上,192,20151203,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 104年度簡上字第192號
上 訴 人
即 被 告 李文在

上列上訴人因違反藥事法案件，不服本院中華民國104年8月26日
104年度簡字第1264號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：104年度偵字第244、3807號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文
上訴駁回。

事 實
一、李文在曾以「隴西堂李東泰」名義在臺南市善化牛墟市場設攤，販售酸痛藥布與蔡青廷，兩人因而結識；
嗣蔡青廷向李文在提及渠因摔倒導致脊椎疼痛乙事，李文在明知其以不詳方式取得之「青草特效藥」含有Hydrochlorothiazide、Indomethacin之西藥成份及Caffeine；
「青草解毒丹」含有Dexamethasone、Hydrochlorothiazide、Indomethacin及Pirocxicam之西藥成份及Caffeine，上開西藥成份均係足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，且上開藥品之包裝並無任何行政院衛生署（現改制為衛生福利部）核准製造之藥品許可證字號，屬未經核准擅自製造之偽藥，竟基於販賣偽藥之犯意，於102年12月間某日，在臺南市○○區○○里○○○000號之27蔡青廷住處，將宣稱治療酸痛之上開「青草特效藥」及「青草解毒丹」各1瓶，以總價新臺幣（下同）9千元之價格出售予蔡青廷，蔡青廷因現款不足僅支付李文在8,500元，尚積欠李文在500元藥款，嗣因蔡青廷服用前揭藥物後身體不適，遂將「青草特效藥」及「青草解毒丹」送至臺南市政府衛生局鑑定，始循線查悉上情。
二、案經臺南市政府衛生局告發與臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
查：本件檢察官、被告對於本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力（見簡上卷第17頁反面），本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告李文在固不諱言曾交付前揭「青草特效藥」、「青草解毒丹」與蔡青廷之事實，惟否認有何販賣偽藥犯行，辯稱：我沒有販賣偽藥，蔡青廷跟我買藥布，我免費送給蔡青廷「青草特效藥」及「青草解毒丹」，我不知道那是什麼藥物，我在前案判決前，就已經給別人了等語（見簡上卷第16頁、簡字卷第12頁）。經查：
一、前揭被告不諱言部分，業經證人蔡青廷、楊清風於偵訊時結證明確，且有臺灣臺南地方法院檢察署收受贓證物品清單1份附卷可憑，並扣得青草特效藥1包、青草解毒丹1瓶在案，此部分事實自堪認定。
二、被告交付與蔡青廷之「青草特效藥」及「青草解毒丹」經送驗，其中「青草特效藥」含有Hydrochlorothiazide、Indomethacin之西藥成份及Caffeine；
「青草解毒丹」含有Dexamethasone、Hydrochlorothiazide、Indomethacin及Pirocxicam之西藥成份及Caffeine，皆屬偽藥等情，有臺南市政府衛生局103年年5月28日南市衛食藥字第0000000000號函及函附之衛生福利部食品藥物管理署103年5月16日FDA研字第0000000000號書函各1份在卷可稽（見他字卷第1頁至第3頁），足認前揭「青草特效藥」及「青草解毒丹」確含有西藥成份及Caffeine之偽藥無訛。
三、被告以前詞置辯，故本案有疑義，應予審究者，厥為：㈠被告是否知悉「青草特效藥」及「青草解毒丹」係偽藥？㈡被告是販賣或轉讓「青草特效藥」及「青草解毒丹」與蔡青廷？本院說明得心證之理由如下：
㈠、被告是否知悉「青草特效藥」及「青草解毒丹」係偽藥？１、證人蔡青廷於103年2月10日至臺南市政府衛生局送請檢驗「青草特效藥」及「青草解毒丹」時，曾證稱：本人擬申請檢驗購自隴西堂李東泰之不明藥粉及膠囊，我是因為尾椎受傷，所以在102年12月打電話給李東泰，他拿不明藥粉及膠囊各1瓶來我家賣我，總計9,000元，宣稱可以治療酸痛、筋路病、肝硬化、腎臟病、糖尿病等，我後來服用2次產生胃痛，不敢再服用，於是打電話給李東泰，他說要辦理退貨，但已爽約7次等語（見警卷第7頁）。
顯見蔡青廷係因尾椎受傷服用被告所交付之藥物後，發覺胃痛，又無法與被告會面，始至臺南市政府衛生局申請檢驗「青草特效藥」及「青草解毒丹」，斯時蔡青廷應亟欲知悉究竟服用何種藥物，衡情，蔡青廷送驗藥物之時間與被告交付藥物之時間，應不至於間隔太久，是以證人蔡青廷前揭所謂係在102年12月間，向被告拿不明藥粉及膠囊乙情，應堪信實。
２、被告於101年3月16日、101年6月1日、101年9月14日在高雄市林園區好旺來夜市內販售「青草解毒丹」，經高雄市調查處調查官側錄蒐證，並於101年9月18日在被告住處搜出「青草解毒丹」、青草解毒丹廣告單等物各節，業由臺灣高雄地方法院於102年11月19日以102年度簡字第1727號判處有期徒刑3月乙情，有該裁判書在卷可參（見偵一卷第27頁至第31頁），而該案查扣之「青草解毒丹」所含西藥成分，與本案查扣之「青草解毒丹」所含西藥成分完全一樣，且觀諸該案查扣之藥品外觀照片，亦與本案查扣之青草解毒丹外觀相同，藥罐上均貼有「效能」「高血壓、心臟病、頭痛、關節炎、腰酸背痛、手腳麻痺、久年風濕、強肝解毒、利膽養肝、強心清血」「青草解毒丹」之字樣，有照片6張存卷可資比對（見偵一卷第35頁至第36頁、警卷第13頁至第14頁），顯然來源相同。
故被告前於101年9月18日即被查獲持有含西藥成分之「青草解毒丹」，嗣經臺灣高雄地方法院於102年11月19日判刑，足認被告於102年12月間某日交付「青草解毒丹」與蔡青廷時，對於相同之「青草解毒丹」含有西藥成分，自難諉為不知。
㈡、被告是販賣或轉讓「青草特效藥」及「青草解毒丹」與蔡青廷？
１、證人蔡青廷於偵訊及本院審理均具結證稱：因為我曾在善化牛墟向自稱李東泰之男子買酸痛藥布，貼了之後覺得有效，也有留下該名男子的電話貼紙，所以這次傷到脊椎，我打電話問該名男子何時會再到牛墟，想向他買藥布，我電話中向他表示我要買500元藥布，後來他把藥布直接送到我家，並且詢問我受傷的過程，才向我表示有青草特效藥及青草解毒丹對於脊椎的傷特別有效，但是價格很高要9千元，我因為脊椎非常疼痛，想買來試看看，當天我就交付7千元給他，隔了三、四天後，他才把青草特效藥及青草解毒丹拿到我家給我，當天我身上錢不夠，只再給他1千5百元，並跟他說等下次他再到牛墟擺攤時，我再把其餘的5百元拿去牛墟市場給他，他也同意，後來我吃了兩次，肚子非常痛，就沒有再吃，也沒有把5百元拿給該名男子，所以我是以8千5百元買到青草特效藥及青草解毒丹各1瓶等語（見偵一卷第18頁反面、簡上卷第30頁）。
２、佐以被告甫於101年9月18日被查獲欲販賣「青草解毒丹」乙事，知悉「青草解毒丹」為偽藥，理應不會隨身攜帶「青草解毒丹」等偽藥，倘非被告販賣「青草特效藥」及「青草解毒丹」與蔡青廷牟利，被告實無必要再遠從旗山送「青草特效藥」、「青草解毒丹」與蔡青廷，並徒增遭查獲之風險，益徵證人蔡青廷前揭所言，應非虛構。
何況，被告於審理時亦稱：我半買半送給她吃等語（見簡上卷第29頁），若被告確是無償轉讓，又豈會「半買半送」，堪認被告應係販賣「青草特效藥」及「青草解毒丹」與蔡青廷無誤。
四、至證人周大順於本院審理時雖證稱：李文在是我師父，教我如何賣藥布，那天順路載我過去，蔡青廷要買一箱藥布，但又說她骨頭怎麼樣，李文在好心，想說她買一箱藥布，說這些給她吃看看，不是賣她的，藥布本錢多少我不知道，藥布是跟藥廠拿的等語（見簡上卷第34頁），惟考量證人蔡青廷業已證稱係向被告購買藥布後，約3、4天後，被告始交付「青草特效藥」及「青草解毒丹」等情，業經本院認定屬實，證人周大順所言是否為真，不無疑義；
何況，證人周大順既與被告學習如何賣藥布，豈會不知藥布本錢為何，是以證人周大順前揭證述之證明力薄弱，尚難遽對被告為有利之認定。
五、綜上，被告前揭辯解尚難採信，故本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑及駁回上訴之理由：
一、按藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅自製造者為偽藥，藥事法第20條第1項第1款定有明文。
查：被告所販售之「青草特效藥」及「青草解毒丹」，其藥瓶上並無任何經行政院衛生署核准製造之藥品許可證字號，屬未經核准擅自製造之偽藥，檢察官聲請簡易判決處刑意旨雖認上開二藥品應屬未經核准擅自輸入之禁藥，然被告供稱其並不知悉該藥品是否係在國外製造，參以該藥品或外包裝亦無記載任何國外生產之資料，應認屬在國內未經核准製造之藥品。
故核被告李文在所為，係違反藥事法第83條第1項販賣偽藥罪，檢察官聲請簡易判決處刑意旨認被告所為係販賣禁藥罪，容有誤會，惟因上開「販賣偽藥」與「販賣禁藥」皆屬同一條項之罪名，爰不予變更起訴法條。
二、被告之上訴意旨略以：被告與告訴人達成和解，並將所收款項退還與告訴人，請法院考量被告犯後態度，從輕量刑等語。
㈠、按關於科刑之衡量，係以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而為決定，觀諸該條規定甚明。
具體之犯情既有不同，斟酌之因素亦異，量得之刑度自難一致，有最高法院99年度台上字第546號判決、98年度台上字第3620號判決可資參照。
㈡、原審以被告販賣偽藥犯行事證明確，適用刑事訴訟法第449條第1項後段、第450條第1項、第454條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告高中畢業之智識程度；
自述已婚、小孩均已成年，現無工作，仰賴子女扶養之生活狀況；
被告前已因販賣相同藥品遭查獲，未知悔改，又再度販售含有西藥成分、未經核准製造之藥品，妨礙主管機關對國內藥品衛生管理之秩序，漠視社會大眾用藥之安全，且其所為潛在危害購買該藥品者身體健康之虞，殊為不該，及被告否認犯行，犯後未見悔意等一切情狀，量處有期徒刑6月。
復就扣案之青草特效藥1包（僅查扣1包）、青草解毒丹1瓶，認已辦理退貨，被告將價款全額退還給蔡青廷，足認前揭扣案物屬被告所有，且為供被告犯本案販賣偽藥所用，復未經衛生主管機關依藥事法第79條第1項之規定沒入銷燬，而援引刑法第38條第1項第2款宣告沒收，經核其認事用法，均無違誤。
何況，原審量刑時，已就被告犯罪所生損害之不法內涵及刑法第57條所列事由等一切情狀為謹慎之裁量，符合上開最高法院揭示之量刑因素，亦無何科罰與罪責不相當之瑕疵可指。
㈢、又被告於本案偵、審期間，屢屢欲蔡青廷配合其供述乙情，有證人蔡青廷之偵訊、審理筆錄附卷可查（見偵一卷第18頁反面、簡上卷第19頁、第29頁反面），難認被告與蔡青廷間確有和解之真意。
再者，被告係退還價金與蔡青廷，亦非賠償蔡青廷所受之損失，故被告以原審量刑過重為由，提起本件上訴，請求撤銷原判決，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官王聖豪到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 3 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳欽賢
法 官 王國忠
法 官 陳川傑
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林容淑
中 華 民 國 104 年 12 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。