臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,104,訴緝,42,20150828,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 104年度訴緝字第42號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 張進忠
指定辯護人 宋錦武律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第16562 、16737 、16739 、17262 號、103 年度偵字第1386、1583、2780、4801號），本院判決如下：

主 文

張進忠販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣參仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

扣案之HTC 廠牌行動電話壹支沒收。

事 實

一、張進忠明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、轉讓、販賣，詎其竟意圖營利，而基於販賣第二級毒品之犯意，持用門號0000000000號行動電話作為販賣毒品聯絡交易之工具，而於民國102 年11月11日下午4 時30分許，在臺南市○○區○○街00號，先由黃國林持用門號0000000000號行動電話與張進忠所持門號0000000000號行動電話聯繫購買毒品，再由張進忠於前述時間、地點，以新臺幣（下同）3,500 元之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1 包予黃國林。

二、嗣經警向本院聲請就黃國林所持上開門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於102 年11月20日至張進忠位於臺南市○○區○○街00號住處執行搜索，查扣張進忠所有供其販毒所用之HTC 廠牌行動電話1 支及供其自行施用毒品所用之電子磅秤1 台、吸食器1 組及第二級毒品甲基安非他命1 包（檢驗前淨重0.612 公克、檢驗後淨重0.602 公克）及與本件販賣毒品犯行無關之行動電話2 支及門號0000000000號、0000000000號SIM 卡各1 張等物，始循線查獲上情。

三、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局刑警大隊偵辦後報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面

一、本件黃國林所持上開門號0000000000號行動電話通訊監察錄音譯文，係司法警察依本院核發之102 聲監437 號、102 聲監續725 號、102 聲監續835 號、102 聲監續938 號、102聲監續1034號等通訊監察書執行通訊監察，並依實際監聽之內容而製作，此有上開通訊監察書及監聽電話附表附於本院102 聲監437 號、102 聲監續725 號、102 聲監續835 號、102 聲監續938 號、102 聲監續1034號案卷可稽，並經本院調閱上開案卷核閱無誤，故本件通訊監察之執行符合法定程序。

又被告張進忠於本院審理時，對本件通訊監察錄音譯文內容亦均無爭執，依通訊保障及監察法第5條第5項規定之反面解釋，本件通訊監察錄音譯文，具有證據能力。

本院復於104 年8 月11日審判期日，依刑事訴訟法第165條規定予以提示，並對檢察官、被告及其之辯護人告以內容要旨，使其等表示意見，得有辯論證明力之機會，以完足法定證據調查程序，本件通訊監察錄音譯文，自得採為認定被告犯罪事實有無之依據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

經查，本院以下所引用之證據，縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，惟檢察官、被告張進忠及其辯護人均表示對於證據能力無意見，且至本案言詞辯論時，均未爭執其證據能力，本院審酌各該證據均非違法蒐證取得之證據，且依該證據作成情況作為證據應為適當，亦無違法或不當之情事，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均具有證據能力。

三、至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦應具證據能力。

貳、實體方面

一、本院得心證之理由：㈠訊據被告張進忠對於上揭事實欄所載之販賣第二級毒品犯罪事實，於警詢、偵查中及本院審理中均分別坦承不諱（見臺灣臺南地方法院檢察署102 年度偵字第16562 號卷㈠〈下稱偵三卷〉第211 至212 頁、本院104 年度訴緝字第42號卷〈下稱本院訴緝卷〉第65至68頁），核與證人黃國林於警詢、偵訊之證述相符（見南市警刑大偵六字第0000000000號卷〈即警六卷〉第195 頁），並有臺南市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人照片一覽表（見偵三卷第221 至224 頁）、門號0000000000號電話通訊監察譯文（見偵三卷第216 頁）、本院102 聲搜1145號搜索票1 紙（見偵三卷第227 頁）、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄1 份（見偵三卷第228 至230 頁）、臺南市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（見偵三卷第231 頁）、門號0000000000行動電話之通聯調閱查詢單（見警六卷第111 頁）、臺南市政府警察局刑事警察大隊刑事案件照片8 張（見偵三卷第233 至236 頁）、臺南市政府警察局刑事警察大隊（偵六隊）偵辦毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告書1 份（見偵三卷第237 頁）、高雄市立凱旋醫院102 年12月13日高市凱醫驗字第26675 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙（見本院103 訴字第746 號卷㈡第43頁）等在卷可稽，並有HTC 廠牌行動電話1 支扣案可證，足徵被告張進忠上開任意性自白核與事實相符，應可採信，被告張進忠上開販賣第二級毒品犯行，應堪認定。

㈡又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

且一般民眾普遍認知政府對於毒品交易一向查禁森嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，倘無利可圖，應無甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而無端從事甲基安非他命買賣之工作，且被告張進忠已坦承意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，足證其係由販入與賣出之量價差異汲取利潤，具有販賣之營利意圖甚明。

㈢綜上，被告張進忠上開販賣第二級毒品犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠核被告張進忠就上揭事實欄所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，又被告張進忠販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查本件經警查獲後，被告張進忠就上開販賣第二級毒品罪犯行，均於偵查及本院審理中坦承犯行，是就其所涉犯前開犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

㈢另被告張進忠之辯護人雖為其辯護稱：本件被告對於檢察官起訴之犯罪事實於偵審中均自白，又被告本次犯行，僅有102 年11月11日販賣予證人黃國林，金額、數量並非龐大，而之所以販賣給黃國林，係因被告之前跟黃國林購買甲基安非他命施用，因黃國林與其上游有些金錢糾葛，只好由張進忠出面幫他買，買了之後張進忠自留一半，另一半再賣給黃國林，故審酌被告均係自己施用，僅有此次販賣，請除審酌刑法第57條外，再審酌依刑法第59條，給予被告減刑或從輕量刑之機會云云。

惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；

若有2 種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決酌參）。

有鑑於國內毒品泛濫，因販毒者供應毒品予施用者，危害他人身心健康，並導致嚴重危害社會安寧秩序，政府乃立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，故本院酌以刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀後，認為被告張進忠不思以正常管道賺取金錢，竟販賣第二級毒品獲取利益，而犯罪當時並無特殊之原因與環境。

再者，被告就所涉之販賣第二級毒品犯行於偵審中自白，就其自白犯行之部分已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，而毒品危害防制條例第4條第2項規定之販賣第二級毒品罪，法定本刑為7 年以上有期徒刑，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，為3 年6 月以上有期徒刑，即無情輕法重、顯可憫恕及縱使量處法定最低刑度之刑仍嫌過重之情形，尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之必要。

是被告之辯護人就上開犯行，請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑，尚有未合，併此敘明。

㈣爰審酌被告張進忠本身亦有施用毒品惡習，當明知施用毒品者一旦上癮，不僅嚴重戕害施用者身心健康，且往往為購得毒品不惜傾家蕩產，甚至以非法方法取得購毒之資金，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，其竟為圖私利不惜販賣毒品，危害國民身心健康及社會風氣，侵害社會法益甚鉅，又渠等販賣甲基安非他命行為，勢將助長施用甲基安非他命毒品行為之更形猖獗，且此類行為所生危害，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，惡性實非輕微。

又被告張進忠前有槍砲、施用毒品等前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院訴緝卷第23頁），素行非佳。

再參以被告張進忠販賣第二級毒品之次數1 次、犯罪所得為3,500 元，及被告犯後坦承犯行之態度，兼衡被告張進忠為高職畢業，入所前是在新竹科學園區工作，從事台積電的外包水電工程，月收入大約5 萬元，已離婚，育有子女1 人，今年要升高中1年級，由其扶養之智識程度、家庭經濟、生活狀況，暨被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

㈤沒收部分：⒈按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故該項因犯罪所得財物，及供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以經扣押者為限。

又販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，即應宣告沒收，雖不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收，而上開規定另稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題；

另上開規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院93年度臺上字第1218、2670、2743號、96年度臺上字第2331號判決及98年度臺上字第632 號判決意旨參照）。

是被告本件販賣第二級毒品所得3,500 元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⒉再按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。

其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。

（最高法院91年度臺上字第5583號判決可資參照）。

查扣案之HTC廠牌行動電話1 支，係被告張進忠所有供其本件販賣第二級毒品與黃國林聯絡毒品交易所用之物，業據被告張進忠於本院審理中供述在卷（見本院訴緝卷第87頁），且有相關通訊監察譯文在卷足憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。

至未扣案之門號0000000000號SIM 卡1 張，雖係供被告張進忠本件販賣第二級毒品所用，且並無證據證明業已滅失，然上開SIM 卡1 張，據被告張進忠供述係其妹妹張淑婷申辦後交由其兒子使用，其僅係向其子借用，並非被告所有，爰不予宣告沒收。

⒊末按沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收或得沒收者為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高法院95年度台上字第6662號判決意旨參照）。

查除上開本院認應宣告沒收之HTC 廠牌行動電話1 支外，其餘本案被告張進忠經扣案之供其自行施用毒品所用之電子磅秤1 台、吸食器1 組及第二級毒品甲基安非他命1 包（檢驗前淨重0.612 公克、檢驗後淨重0.602 公克）及門號0000000000號、0000000000號SIM 卡各1 張、行動電話2 支，均經被告張進忠於本院審理中供稱與本件販賣第二級毒品犯罪事實無關（見本院訴緝卷第66頁、第85頁反面），亦無證據足認與本案販賣第二級毒品之犯罪事實有直接關聯，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，判決如主文。

本案經檢察官蘇榮照到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳金虎
法 官 李音儀
法 官 曾子珍
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳鈺翰
中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。