臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,104,訴,164,20150804,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 104年度訴字第164號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 林世雋
選任辯護人 鄭淵基律師
賴鴻鳴律師
黃俊達律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第4694號），本院判決如下：

主 文

林世雋犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：一一○二一三四八二四號，含彈匣壹個）、非制式子彈叁顆，均沒收。

事 實

一、林世雋前於民國103 年間，曾因傷害案件，經本院以103 年度簡字第1676號判決判處有期徒刑3 月確定，於104 年1 月21日易科罰金執行完畢。

詎其仍不知悔改，明知具有殺傷力之槍枝、子彈，依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款及同條例第5條之規定，未經中央主管機關許可不得寄藏，竟基於寄藏槍枝、子彈之犯意，於104 年3 月8 日下午2時10分許前之某時，在位於臺南市○○區○○街00號「西羅殿」旁，自真實姓名年籍不詳之成年男子處取得具有殺傷力之仿半自動手槍之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）及口徑8.9 ±0.5mm 之非制式子彈5 顆，受寄代其保管而非法寄藏於其隨身長褲右口袋後跑步離去。

嗣其於同日下午2 時20分許，為警於臺南市中西區和平街與海安路口攔查，扣得上開具有殺傷力之槍枝1 枝、子彈5顆，始悉上情。

二、案經臺南市政府警察局第二分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、訊據被告林世雋固不否認於上開時、地為警查獲身上攜有槍、彈之事實，惟矢口否認有何持有或保管之意思，辯稱係當日伊在廟會放煙火，有人在打架，伊在勸架的同時與人起肢體衝突，後來有人將上開槍彈塞進他懷中，喊說「快跑，警察來了」，伊循和平街往海安路方向奔跑即為警壓制云云。

辯護人除重申被告林世雋並無持有或寄藏之主觀犯意，另以：被告林世雋當日於奔跑中為員警壓制在地，然警卷卻記載係「同意搜索」，參以本院審理時所勘驗之蒐證錄影，均未見現場有執勤員警穿著警察制服或警用背心，亦未出示證件、表明身份，其逮捕程序不合法，且無搜索票，足徵上開扣案槍彈係違反法定程序取得之證據，依法應予以排除等語為之辯護。

貳、證據能力：

一、關於扣案槍彈之證據能力：㈠按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。

刑事訴訟法第88條第1項、第130條分別有明文。

學說上將此種情況稱作「附帶搜索」，係同法第128條第1項應使用搜索票之例外情形，其主要目前係為保障依刑事訴訟法執行拘提、逮捕之公務員之人身安全，同時避免重要證據在拘捕之當下為被告湮滅。

據此，附帶搜索之發動，必須以合法拘捕為前提，即所謂「拘捕前置原則」，其搜索之範圍，係僅限制於被告身體、隨身攜帶之物件、使用之交通工具及得立即觸及之處所，合先敘明。

㈡次按警察於公共場所或合法進入之場所，得對合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者，得查證其身分；

警察依前條規定，為查證人民身分，若有明顯事實足認其有攜帶足以傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物，警察職權行使法第6條第1項第1款、第7條第1項第4款分別定有明文。

本案被告林世雋於104 年3 月8 日下午2 時20分許行經台南市中西區和平街與海安街口時，該路口適有員警執行勤務，此據證人即查獲本案之臺南市警察局第二分局偵查隊小隊長孫杰之於本院審理時證述：當天有2 個勤務，1個是「西羅殿」廟會的勤務，1 個是我們島國青年的還權於民活動，我們是負責在和平街和海安路口做安全維護和蒐證，剛好有民眾向我們反應「西羅殿」那邊好像有發生鬥毆事件，我們就要過去看，就看到林世雋從「西羅殿」方向往我們會場跑過來，我們要跟他盤查，沒有攔住他，他再往海安路左轉，前面有制服警察，有2 、3 個現場的同事把他攔下來，在他褲子摸到一把硬硬的，拿出來是一把手槍等語明確在卷（見本院卷第73頁背面）。

且依證人孫杰之所述：現場組長、派出所所長都有嘗試攔阻他，被告不停，我手上本來有錄影機就不錄了，跟著追上去。

大概跑了20、30公尺。

我們在現場就有表明身分，說我們是警察，要給他檢查身份，他就不停，把他攔下來後摸到硬硬的直接拿出來，因為有人家報案有開槍的事情，直覺反應認為能是槍等語（見本院卷第74頁正面、背面）。

則證人孫杰之等司法警察，於獲報「西羅殿」發生開槍、鬥毆事件，欲查證自鬥毆事件現場奔跑而出之被告林世雋身份，並檢查被告林世雋之身體與所攜帶之物，且以輕拍其身體為檢查行為以及必要之自我安全防護措施，應屬同法第3條第1項所要求之「未逾越所欲達成執行目的之必要限度，且以對人民權益侵害最少之適當方法」，而為必要且合法之舉措。

證人孫杰之依上開規定，於查證被告林世雋身份、檢查被告林世雋身體之過程中，因輕拍觸摸被告林世雋衣服外部、觸及硬物進而依外形判斷該物即為槍枝，始同步進行現行犯之逮捕及附帶搜索、扣押槍彈之行為，程序上並無違反法律之規定。

辯護人雖爭執蒐證錄影中並無攝有身著制服或警用背心之員警，影像亦無錄音，無從得知員警是否有表明身分，惟被告林世雋於本院訊問時已自陳：我經過和平街左轉海安路時就有看到警察，有穿警用背心，那時他把我攔下來跟我表明是警察，我才放鬆，他們才給我上銬和宣讀權利等語（見本院卷第84頁正面、背面），即不否認當時對伊攔停之人曾經表明其員警之身份。

至於搜索扣押筆錄（第1 份）上雖勾選「依刑事訴訟法第131條之1 經受搜索人同意執行搜索」，應屬員警登載時誤填，無礙於其等附帶搜索發動之合法性。

另警卷卷附之「自願受搜索同意書」，係針對被告林世雋停放於臺南市○○區○○街00號前之車牌號碼00-0000 號自小客車，此有自願受搜所同意書、搜索筆錄（第2 份）在卷可稽，並與警詢筆錄之記載一致（見警卷第9 頁、第8 頁、第2 頁正面），辯護人以此為由，主張排除扣案槍、彈之證據能力，容有誤會。

二、至於卷附之內政部警政署刑事警察局104 年3 月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書，係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，業經檢察官、被告林世雋及其辯護人於本院準備程序期日對於證據方法表示無意見，並同意作為證據（見本院卷第36頁背面），本院審酌該等證據製作時之情況，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，具有證據能力。

叁、實體部分：

一、經查，被告林世雋於上開時、地為警查獲時，身著之長褲口袋內攜有槍、彈之事實，是為被告林世雋所不爭執。

上開扣案之槍、彈，並無何證據排除之適用，已如上述，嗣送往內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，認送鑑手槍係「改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用」，另送鑑子彈5 顆均係「非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，均可擊發」，而均認為有殺傷力，則有內政部警政署刑事警察局104 年3 月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份及照片7 張在卷可稽（見偵卷第16頁正面至第17頁正面）。

故本件爭點厥為：被告林世雋為警查獲前，有無為自己持有或為他人持有（亦即寄藏）之主觀犯意？參以被告林世雋歷次供述，均供稱扣案槍、彈係他人交付，但辯稱當時並未多想，即攜槍跑離現場。

惟依其所述：把槍塞給我的人怎麼想我是不知道。

當時有人講警察來了，就叫我趕快跑，我只知道槍丟在我身上，大家叫我趕快跑，我就趕快跑。

我跑了50公尺以上等語（見本院卷第86頁正面、背面），即被告林世雋自「西羅殿」奔往和平街與海安路口之查獲現場取得上開槍、彈後，尚曾短暫攜帶槍、彈，改變處所。

倘伊主觀上全無受寄代藏扣案槍、彈之意思，自得即將槍、彈棄至原地。

縱上開槍彈斯時已染有被告林世雋之指紋，被告林世雋為求自清，更應留在該地，告以到場處理之員警事發經過，協助還原真相，進而釐清案情。

即使一般人在此情形，倉促之下欲離開現場，亦不至於將違禁物品隨身攜帶，然而被告林世雋聞及有執法人員到來，卻進而將槍、彈放入口袋，再自現場離去，不論其當時取得槍、彈之原因為何，已與一般人之行為模式大相逕庭。

被告林世雋雖於審理時頻頻表示：當時沒有想那麼多，別人叫我跑就跑云云，然被告林世雋於受命法官訊問時供稱：如果我跑過去那條路沒有警察，我會把槍處理掉等語（見本院卷第87頁背面至第88頁正面），可見被告林世雋係本於自我意識而持有扣案槍、彈，當時並未將槍、彈遺留在「西羅殿」，卻攜帶槍、彈離去現場之舉，係為其嗣後處分槍、彈之行為爭取時間。

至於被告林世雋辯稱：伊若有保管之意，在奔跑時即應將上開槍、彈放置於伊停放於和平街86號外之自小客車上，或直接開車離開，無需跑到海安路口讓警察抓云云。

惟自被告林世雋前已自陳係因「有人講警察來了，所以跑離現場」之供述以觀，其奔向海安路之目的既係躲避警察，若被告林世雋明知該處適有員警執行勤務之事實，勢必繞道而行，顯見被告林世雋並不知悉該處將有員警攔查。

實難以被告林世雋是否有選擇更合理、更有效之逃跑方式、行經路線，反推被告林世雋當時並無寄藏該槍、彈之犯意。

綜上所述，被告林世雋所辯，均難取信於本院。

本件事證明確，被告林世雋犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、按槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，所謂持有，係指將物置於自己實力支配下之狀態而言。

所謂寄藏，則係指受人委託代為保管之受寄代藏行為。

單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例、102 年度台上字第72號判決意旨參照）。

依被告林世雋之供述，上開扣案之槍、彈均係自真實姓名年籍不詳之成年男子處取得，又該名男子交槍給被告林世雋同時對伊高呼「雋哥快跑」等語，應認該名男子當時有將該槍交託、寄放與被告林世雋之意，被告林世雋係自他人處收受並代為保管，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪，持有槍枝、子彈之行為均不另論罪。

又檢察官認被告林世雋係犯同法第8條第4項、第12條第4項之持有槍枝、子彈罪，尚有未恰，惟與本院認定之寄藏槍枝、子彈罪之法條條項相同，並無法條變更之問題（最高法院104 年度台上字第153 號判決意旨可參）。

被告林世雋以一行為同時寄藏上開槍枝、子彈，係想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

三、又被告林世雋有事實欄所載之犯罪科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。

次按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。

故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（參照最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議）。

經查，本案被告林世雋雖自他人處取得具有改造力之手槍、子彈，受寄而代為保管，惟依被告林世雋之供述，僅攜帶槍、彈奔跑50公尺許，亦無證據證明被告林世雋持有或寄藏更長之時間，自應採信被告林世雋之說法。

則其自槍擊現場將槍、彈攜出，對犯罪偵查非無影響，同時亦對社會安全造成一定危害，然其開始寄藏後旋即為警查獲，並未進而衍生其他事端，所造成之法益侵害甚輕。

再衡以被告林世雋係臨時受寄該槍，雖未選擇將槍、彈留置，但畢竟事發突然，一時倉促之間，未能深思熟慮，惡性非重，本院參酌上情，認若逕處以非法寄藏改造手槍罪最低刑度之有期徒刑3 年，依一般社會觀念猶嫌過重，足以引起一般同情，確可憫恕，爰依刑法第59條之規定，均予酌減，並依刑法第71條第1項之規定先加後減之。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林世雋明知依法未經許可不得持有槍枝、彈藥，卻自他人處取得槍、彈，受寄而代為保管，從槍擊現場將槍、彈攜出，對犯罪偵查非無影響，同時亦對社會安全造成一定危害，且被告除構成累犯之前案紀錄外，尚曾因強盜案件入監服刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，難認其係素行良好之人。

再被告林世雋雖自始否認犯行，然其被訴犯行係最輕本刑有期徒刑3 年以上之重罪，難免逃避，亦屬人之常情，惟念其最終仍未能勇於認錯，承擔責任之犯後態度，兼衡其寄藏之時間甚短、扣案槍枝、彈藥之數量，暨被告林世雋審理時自述高職畢業之智識程度、家庭生活狀況（見本院卷第88頁背面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

扣案之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1 個）、非制式子彈3 顆，均係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；

另扣案經取樣試射之非制式子彈2 顆，經試射後鑑驗用罄，已不具殺傷力，爰不予宣告沒收。

至於辯護人末以若本院認為有罪，請求從輕量刑，並為緩刑之宣告等語。

惟被告林世雋前於103 年間經本院判處有期徒刑3 月確定，亦如前述（即成立累犯之前案），已與刑法第74條第1項之緩刑要件不符，辯護人請求本院為緩刑之諭知，即無足採，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官李宗榮到庭執行職務

中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳欽賢
法 官 陳川傑
法 官 徐安傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾國華
中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。