臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,104,訴,175,20150810,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 104年度訴字第175號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 施國慶
指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵緝字第221號），本院判決如下：

主 文

施國慶未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○）、空氣槍壹枝（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○）及鋼珠壹罐均沒收。

事 實

一、施國慶明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、可供此等槍砲使用之子彈及可發射金屬具殺傷力之空氣槍，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟於民國99年10月12日前之該年度下半年間之某日，自友人林原安（已於99年10月12日死亡）處收受具有殺傷力、可發射子彈之仿BERETTA半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）、具有殺傷力之制式子彈6顆、非制式子彈1顆及可發射金屬具有傷殺力之空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）後，先將之放置所駕車輛上，再於102年5月間，將之改放於其與女友陳雅惠同居之臺南市○○區○○○○街00號3樓之7居所之衣櫥內，而非法持有之。

嗣二人於103年5月間分手，陳雅惠於103年7月26日整理物品時，發現施國慶置放於上址衣櫥內之前揭槍、彈並報警處理，警方經陳雅惠同意後搜索上址，扣得裝於黑色背包內之上開改造手槍1枝、制式子彈7顆（經試射鑑定後，認其中6顆子彈具殺傷力，其餘1顆子彈則不具殺傷力）、非制式子彈1顆（經試射鑑定後，認具殺傷力）、空氣槍1枝及鋼珠1罐等物，而查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局永康分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、本件以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告施國慶及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

二、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並應命鑑定人以言詞或書面報告鑑定之經過及其結果，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項定有明文，則鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為法律規定之傳聞證據之例外，具有證據能力；

另偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴訟法第198條及第208條之規定，原應由檢察官為之，但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，此際該等鑑定機關應仍屬受檢察官囑託鑑定，所得之鑑定結果應亦如前述具有證據能力。

本件扣案之改造手槍1枝、制式子彈7顆、非制式子彈1顆、空氣槍1枝等物，係由臺南市政府警察局永康分局依前述情形送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，揆諸前開說明，上開鑑定機關所出具之書面鑑定報告即內政部警政署刑事警察局103年10月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書l份，當屬刑事訴訟法所定傳聞證據之例外，應具有證據能力。

三、扣案槍、彈等物證，均非屬供述證據；卷附照片等物證，則係以機械之方式所留存之現場影像，亦非供述證據，皆無傳聞法則之適用，復均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均應有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人陳雅惠警詢、偵訊時證述之情節相符（見警卷第6至8頁，偵卷第17頁正、反面），並有如事實欄所示之改造手槍1枝、制式子彈7顆、非制式子彈1顆、空氣槍1枝、鋼珠1罐扣案足佐，另有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場及槍枝照片10張附卷可參（見警卷第26至29、50至52頁）。

而上開扣案之改造手槍1枝、制式子彈7顆、非制式子彈1顆、空氣槍1枝，經內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法、試射法及動能測試法鑑驗結果為：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈，認具殺傷力；

二、送鑑子彈8顆，鑑定情形如下：㈠4顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣2顆試射：1顆，可擊發，認具殺傷力；

1顆，無法擊發，認不具殺傷力。

㈡3顆，認係口徑9mm制式子彈，經檢視，彈底均具撞擊痕跡，採樣1顆試射：可擊發，認具殺傷力。

㈢1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。

三、送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑4.489mm、質量0.373g）最大發射速度為138.5公尺/秒，計算其動能為3.57焦耳，換算其單位面積動能為22.5焦耳/平方公分。」

有該局103年10月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可參（見偵卷第12至14頁）；

及經本院將未經試射之4顆制式子彈再行送鑑定，鑑定結果為：「未試射子彈4顆，依本局103年10月2日鑑字第0000000000號鑑定書鑑定結果中分項，再鑑定情形如下：㈠2顆（前揭鑑定書鑑定結果二㈠，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。

㈡2顆（前揭鑑定書鑑定結果二㈡，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。」

等情，則有內政部警政署刑事警察局104年6月11日刑鑑字第0000000000號函1份附卷可憑（見本院卷第30頁）；

又關於空氣槍殺傷力之定義及相關數據，前揭鑑定書業已載明：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準；

依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層等語。

準此，本件扣案空氣槍1枝經試射結果，單位面積動能已逾20焦耳/平方公分，已足以穿入人體皮肉層，應認具有殺傷力無訛。

是上開扣案改造手槍1枝、空氣槍1枝及制式子彈6顆、非制式子彈1顆，均具有殺傷力，核屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所規定管制之槍砲、彈藥無訛。

則被告上開任意性自白確與事實相符，堪予採信。

本件事證明確，被告上開犯行均堪認定。

二、論罪科刑：(一)按持有之繼續，為行為之繼續，即一經持有槍械，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，故犯罪成立後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續；

另刑法第2條所稱之「行為後」係指最後行為終了之後（最高法院87年度台上字第1886號判決、88年度台上字第7012號判決意旨參照）。

查槍砲彈藥刀械管制條例業於100年1月5日修正公布，並於100年1月7日生效，其第8條第6項復增列：「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」之規定。

而本件被告持有上開具殺傷力之改造手槍、空氣槍之時點，雖均係於100年1月7日槍砲彈藥刀械管制條例修正公布施行之前，惟被告自99年上半年間取得上開具殺傷力之改造手槍、空氣槍後，即繼續持有上開改造手槍、空氣槍至104年7月26日警方扣得上開槍枝時止，是其持有行為之終了既為104年7月26日，而在該條例修正公布施行之後，自無行為後法律變更可言，應逕適用現行法即修正後之槍砲彈藥刀械管制條例論處，合先敘明。

(二)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有具有殺傷力之槍枝及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。

若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院74年台上字第3400號判例、同院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。

查本件被告持有具有殺傷力之改造手槍、空氣槍各1枝，僅成立一非法持有槍枝罪；

持有制式子彈6顆及非制式子彈1顆，則僅成立一非法持有子彈罪。

被告以一持有之行為，同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之非法持有具有殺傷力之槍枝罪處斷。

(三)再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。

被告之辯護人雖以：被告犯後坦承犯行，態度良好，且係為防止友人林原安自殺，始持有扣案槍彈，並未持扣案槍彈另犯他案，所為固係違法，然犯罪情節尚屬輕微，權衡被告持有扣案槍枝之動機、犯罪具體情狀及其所犯罪名為3年以上有期徒刑之法定刑責觀之，屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情而堪可憫恕，應依刑法第59條之規定減輕其刑等語。

惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

本院審酌具有殺傷力未經許可之槍械，危害人身安全與社會秩序至鉅，而為國法所厲禁，並經相關機構、傳播媒體廣為宣導週知，被告持有具殺傷力之改造手槍、空氣槍，對社會治安及他人生命、財產具潛在之危害性，其持有行為客觀上實不足引起一般同情；

而被告所稱之動機、未持扣案槍彈另犯他案，犯罪情節輕微、犯後坦承犯行等情，亦僅可為法定刑從輕科刑，不得據為酌量減輕之理由，是被告之辯護人聲請依刑法第59條規定酌減其刑，並無理由。

(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視法令，未經許可，擅自持有具殺傷力之改造手槍、空氣槍及子彈，影響社會秩序，對社會治安已生潛在危害，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，無犯罪前科，並未持槍、彈另犯他案，暨被告自述之犯罪動機、已離婚、需扶養母親、未成年子女等一切情狀，量處如主文所示之刑，暨就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

三、沒收：扣案具殺傷力之改造手槍、空氣槍各1枝，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

扣案之鋼珠1罐，係被告所有供上開空氣槍所用彈丸，屬供被告犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定予以宣告沒收。

再槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所列管之彈藥，以具有殺傷力者為限，是自須具備此一要件之子彈等物，始得認為係違禁物而予沒收。

扣案之6顆制式子彈及1顆非制式子彈，經鑑驗試射結果，雖認可擊發且具殺傷力，惟該子彈既經實際試射，已因射擊結果喪失子彈之外型、結構、性能及效用，當不再具殺傷力，已非屬違禁物，又扣案之制式子彈1顆，經鑑定結果並無殺傷力，亦非違禁物，自均無庸宣告沒收，併此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官吳坤城到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 10 日
刑事第八庭 審判長法 官 彭喜有
法 官 洪士傑
法 官 張玉萱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 10 日
書記官 吳雅琪
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。