臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,104,訴,266,20150820,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 104年度訴字第266號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 吳柏勳
選任辯護人 蘇清水律師
蔡宜均律師
黃郁蘋律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第6795號、104 年度偵字第9860號），本院判決如下：

主 文

吳柏勳犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。

扣案具殺傷力之改造手槍貳把（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○、一一０二一三五三三五號，含彈匣貳個）均沒收。

事 實

一、吳柏勳明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲，未經主管機關許可，不得持有、寄藏，竟基於受託寄藏可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意，於民國103 年6 月間某日許，在臺南市○○區○○里○○○000 ○0 號住處內，受友人「陳昱廷」所託，代為保管具殺傷力之改造手槍2 把（槍枝管制編號：0000000000、0000000000號，含彈匣2 個），未經許可，將上開槍枝寄藏於上址處不知情之胞兄吳昱達房內。

嗣經警偵查另案時發覺上情，而於104 年4 月28日11時在上址執行搜索，當場扣得上開手槍2 把（含彈匣2 個），始查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告吳柏勳及其選任辯護人，於本院審理時對於該等證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，均明示同意有證據能力（見本院卷第16頁反面、第38至41頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法或不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均有證據能力。

至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據被告吳柏勳於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，復有上開改造手槍2 把（槍枝管制編號：0000000000、0000000000號，含彈匣2 個）扣案可資佐證。

而前開手槍經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定結果，認送鑑槍枝2 把（槍枝管制標號：0000000000、0000000000號，含彈匣2 個），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，均認具殺傷力，有該局104 年6 月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份暨所附手槍照片8 幀附卷可稽（見臺灣臺南地方法院檢察署104 年度偵字第6795號卷（三）第254 至256 頁反面），並有臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、職務報告書、臺南市政府警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局104 年6 月3 日刑紋字第0000000000號鑑定書各1 份及查獲現場照片6 張在卷可證（見警卷第1 至4 頁、41至46頁、48至49頁、臺灣臺南地方法院檢察署104 年度偵字第6795號卷㈠〈下稱偵一卷〉第153 至154 頁、104 年度逕搜字第3 號卷第1 至3 頁），是以，被告確持有扣案之具有殺傷力改造手槍2 枝（含彈匣2 個）之情無訛。

足徵被告之自白與卷內積極事證相符，應堪採信。

本件事證明確，被告非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯行，堪以認定，應依法論科。

二、按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，皆係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已；

故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。

不過，此之持有係受寄之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪；

寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院74年台上字第3400號判例、97年度台上字第2334號判決、95年度台上字第3978號判決意旨參照）。

又未經許可寄藏者，其寄藏之繼續，為行為之繼續，亦即一經寄藏，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。

查被告吳柏勳持有扣案手槍之目的，係受友人「陳昱廷」所託代為保管該等手槍，而非為自己占有管領該等手槍等情，業經被告於警詢、偵查及本院審理中供述明確（見警卷第7 頁、偵一卷第211 頁、本院卷第41頁反面）。

是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力改造槍枝罪。

被告同時寄藏同種類之改造手槍2 把，應論以單純一罪（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨參照）。

又被告寄藏槍枝後，其持有該槍枝之行為乃受寄之當然結果，不另論以持有罪。

又被告自103 年6 月間某日許迄至104 年4月28日為警查獲時止，無故寄藏可發射子彈具有殺傷力改造槍枝2 把之行為，係屬於繼續犯性質之單純一罪，應僅論以一罪。

至公訴意旨認被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝罪，容有誤會，然「寄藏」與「持有」之所犯法條相同，僅罪名不同，且業經公訴檢察官於本院審理時當庭更正犯罪事實及所犯罪名，並為被告及其選任辯護人所不爭執，本院自毋庸變更起訴法條，併此敘明。

三、再查被告為本案犯行時，甫年滿18歲，年紀尚輕，欠缺社會經驗，智慮未周，而本件扣案槍枝係改造而成，相較於制式之槍枝而言，殺傷力較為有限，對於社會可能造成之危險性較輕，又其寄藏上開改造手槍2 把之時間非長，且期間均將上開改造手槍2 把藏放在其臺南市○○區○○里○○○000○0 號住處之不知情胞兄吳昱達房間內，並無證據足認被告有持以另犯他案，危害社會治安。

另參酌被告犯後坦承犯行，又其除曾因賭博案件，經本院於104 年8 月7 日以104 年度簡字第1637號判處有期徒刑6 月（尚未確定）外，並無因其他案件受有期徒刑以上刑之宣告乙情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可稽（見本院卷第45至46頁）。

而被告本件所犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，乃法定本刑3 年以上、10年以下有期徒刑，並應併科新臺幣（下同）700 萬元以下罰金之重罪，考量被告之年齡，尚非不可教化，則衡以被告所犯本案罪名之最低法定刑度及其犯罪之具體情狀及行為背景，本院認為其犯行客觀上足以引起社會一般人之同情而堪可憫恕，縱宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰就被告本件所犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，依刑法第59條規定，酌予減輕其刑。

四、爰審酌被告明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍對於人之生命、身體及社會治安存有潛在之危險性，而為國法懸為厲禁，並經各類教育及傳媒宣導週知歷數十年，被告欠缺守法觀念，竟未經許可而寄藏上開改造手槍，對社會治安潛在危害甚大，應予相當之非難，惟考量被告自受託保管迄至為警查獲時均未攜帶外出或持之使用，及其寄藏之時間、寄藏改造手槍之數量等情，認被告本件犯行惡性尚非嚴重，且犯後始終坦認犯行，態度尚佳，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段，及其高職肄業之智識程度、從事水電臨時工，月收入約2 萬多元，未婚之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就所處罰金刑部分斟酌被告犯罪情節、資力及家庭經濟等情，諭知以1,000 元折算1 日之易服勞役折算標準。

五、末按，刑法第74條各款所謂受有期徒刑以上刑之宣告。係指宣告其刑之裁判確定者而言（最高法院54年台非字第148 號判例、82年度台非字第228 、359 號判決意旨、司法院院解字第2918號解釋可資參照）。

查被告雖因賭博案件，經本院於104 年8 月7 日以104 年度簡字第1637號判處有期徒刑6月，該判決於同年8 月18日送達被告等情，有該判決1 份及送達回證1 紙在卷可稽（見本院卷第50至55頁），足見本院104 年度簡字第1637號判決尚未確定，依上開說明，即不得以本院104 年度簡字第1637號判決，而認被告已有因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之情事。

另被告除上開判決外，並無因其他案件受有期徒刑以上刑之宣告乙情，亦有前引臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷可憑，足見被告尚合於刑法第74條第1項第1款得以宣告緩刑之要件。

再衡酌被告為本案犯行時，甫滿18歲，年輕識淺，思慮未周，如令其入監服刑，對其品格塑造及將來對社會之適應，未必有其助益，毋寧給予被告自新之機會，無逕對被告施以自由刑之必要，又被告犯後坦承犯行，尚知悔悟，經此偵審及科刑教訓，應知所警惕，信無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5 年。

另被告雖得暫免徒刑執行，然斟酌被告本案犯罪態樣、犯罪情節、原因、目的、所生危害等，認為促使被告於緩刑期內，能深知戒惕，建立其正確之價值觀，宜賦予其適當之社會處遇，以導正其行為，爰再依刑法第74條第2項第5款之規定，命其應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120 小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，宣告於緩刑期間付保護管束，以勵自新。

惟被告如未履行前開義務勞務，情節重大者，得依據刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷其緩刑之宣告，附此指明。

六、扣案之具殺傷力改造手槍2 把（槍枝管制編號：0000000000、0000000000號），均屬違禁物，而扣案之彈匣2 個，係屬附隨於扣案改造手槍之從物，而為該改造手槍整體之一部分，並非供單獨使用，亦同屬違禁物（85年度臺非字第331 號裁判、87年度臺上字第178 號裁判意旨參照），爰應依刑法第38條第1項第1款之規定，均併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官蘇榮照到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳金虎
法 官 李音儀
法 官 曾子珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳鈺翰
中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。