臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,104,訴,501,20151231,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 104年度訴字第501號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 郭文通
選任辯護人 熊家興律師
李國禎律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第12769號），本院判決如下：

主 文

郭文通販賣第一級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑柒年捌月，扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，販賣毒品所得各新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

應執行有期徒刑柒年拾月，扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

其餘被訴部分無罪。

事 實

一、郭文通前於民國96、97年間，因施用毒品、竊盜等案件，經本院96年度易字第406號、97年度訴字第197號、第448號判決，分別判處有期徒刑5月（嗣後減刑為2月又15日）、10月、7月確定，嗣並經裁定減刑併定應執行刑為有期徒刑1年6月確定，甫於99年5月18日縮短刑期假釋出監並付保護管束，同年11月28日假釋期滿，視為執行完畢。

詎渠明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，依法不得販賣，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，持用門號0000000000號行動電話作為聯絡販賣第一級毒品海洛因之工具，在楊長諺以公用電話與渠聯繫購毒事宜後，隨於附表編號1、2所示之時、地，各以附表編號所示之價格，將數量均不詳之第一級毒品海洛因販售予楊長諺，共計2次。

嗣於104年8月12日上午5時許，為警持法院所核發之搜索票至郭文通位在臺南市○○區○○路000巷0號之住處實施搜索，扣得行動電話門號0000000000號1支（含SIM卡1張），而查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局善化分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分

一、本判決之證據資料，業經被告同意作為本案證據使用，本院審酌該等證據作成時之情況，並無何取證之瑕疵或其他不當情事，且與本案事實有相當之關連性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均具有證據能力，合先敘明。

二、上開犯罪事實迭經被告郭文通於警詢、偵查及本院審理時供承不諱，核與證人楊長諺於警詢及偵查中結證之情節相符（見第12769號偵卷第10、37至41、109至110、147頁；

聲羈卷第7頁；

本院卷第25頁反面、第37頁反面）；

復有被告所有行動電話門號0000000000號之通訊監察作業譯文、臺南市政府警察局善化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（同前偵卷第15、21至24、46頁），以及扣案門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）可佐，足認被告之自白與事實相符，其前揭犯行事證明確，足堪認定。

三、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。

且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。

又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。

再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

本件被告與購毒者即證人楊長諺間之海洛因交易為有償行為，且渠等又無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，提供海洛因予楊長諺之理，被告意圖營利販賣海洛因甚明。

四、論罪科刑

（一）海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，核被告上開所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

其因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為渠販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又其如犯罪事實欄所載之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表為憑，其受有期徒刑執行完畢後5年內故意更犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除死刑、無期徒刑外，均應依法加重其刑。

（二）被告於偵查及本院審理時，均自白犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；

若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院99年度台上字第5999號判決參照）。

查毒品危害防制條例第4條第1項規定之販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重，若不分犯罪情節輕重，概處以上開法定刑，難免輕重失衡。

本件被告附表編號1、2所為，固有不該，然考量其有施用毒品之惡習，因支應相當花費，致思慮欠周，且其販毒對象人數僅1人，每次販賣海洛因金額均為1000元，販賣所得甚微，較之毒品大盤、中盤等以販毒為生之毒梟動輒上公斤或上百萬元者顯然有別，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，而處以法定15年以上之有期徒刑，仍屬情輕法重，有堪資憫恕之處，爰均依刑法第59條規定酌減其刑，並均依法遞減之。

（三）爰審酌被告無視法令禁制，恣意販賣第一級毒品海洛因，助長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康，犯罪情節非輕，實不宜輕縱，然考量被告販賣毒品之數量、次數、金額、所獲利益與一般毒品上游、毒梟有別，兼衡被告犯罪動機、目的、素行、家庭經狀況、智識程度，以及犯罪後坦承犯行，知所悔悟等一切情狀，分別量處如主文所示，併定其應執行之刑。

（四）沒收 （1）按供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第38條第1項第2款、第3款及第3項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以徹底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果，故因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，依此特別規定，應概予沒收；

而上揭規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額；

如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，自不發生追徵價額之問題：另上開規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院100年度台上字第5765號、96年度台上字第762、832、2331號判決意旨參照）。

（2）扣案被告郭文通所有門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）係聯繫附表編號1至2所示交易對象之犯罪工具，為供其販賣第一級毒品海洛因所用之物，業據被告供述在卷，並有通訊監察譯文（見第12769號偵卷第9、15、46頁）在卷足憑，乃依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各次販賣第一級毒品之各該主文項下宣告沒收。

至附表編號1至2所示之販賣第一級毒品所得各1000元雖未經扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯前揭各該次犯罪項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

貳、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告郭文通基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡販賣第一級毒品海洛因之工具，在楊長諺以公用電話與其聯繫購毒事宜後，於104年5月22日上午7時許，在臺南市善化區三舍路上某處之養雞場前，販賣第一級毒品海洛因1000元予楊長諺，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。

又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非係以證人楊長諺於警詢及偵查中之證述、通訊監察譯文及臺南市政府警察局善化分局指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份，暨扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）為其論據。

訊據被告於本院審理時堅詞否認有該次犯行，並稱該次交易係楊長諺賣給伊，並非楊長諺向伊購買毒品，其於警、偵訊中所為之自白乃出於誤會。

經查：

（一）被告與證人楊長諺於104年5月22日上午6時34分13秒之通聯內容：「Ｂ(楊長諺）：你要豆漿嗎，我拿過去涼亭給你。

Ａ(郭文通)：好啊，順便買一支油條。

B：沒有啦，我不知道那裡在賣。

Ａ：那不用。

Ｂ：好。」

（同前偵卷第46頁），嗣經被告於本院審理中供稱上開通聯中之「豆漿」係指第一級毒品海洛因，「油條」則指針筒（本院卷第39頁），核與證人楊長諺警詢中所述「豆漿」是指海洛因（同前偵卷第41頁）相符，可見上開通聯顯示該二人為海洛因毒品之交易無訛；

惟依該通聯語意，清晰可見買者為A即被告，並非證人楊長諺，已見被告所辯之有據；

遑論依上開通聯內容，證人楊長諺所為被告於該時地販賣第一級毒品給伊之證言即顯與事實不符，公訴人以之為被告犯罪之論據，即失所附麗。

（二）被告前揭所辯既非無據，且證人楊長諺之證言又顯與事實不符，則被告是否於上開時地販賣第一級毒品與證人楊長諺，顯有疑義，無以達通常一般之人均得確信之程度；

復查無其他積極證據證明被告有公訴意旨所稱之犯行，參照前開說明，自應為有利於被告之認定，爰為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官徐華偉到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
刑事第十三庭 審判長法 官 卓穎毓
法 官 陳本良
法 官 魏玉英
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭純瑜
中 華 民 國 105 年 1 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│ 販 賣 時 間  │  販 賣 地 點   │ 交易毒品及價金     │
│    │              │                │（新臺幣）          │
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│ 一 │104年5月4日晚 │在臺南市善化區三│海洛因1000元        │
│    │間7時40分許   │舍路上某處之養雞│                    │
│    │              │場前            │                    │
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│ 二 │104年5月5日上 │同上            │海洛因1000元        │
│    │午6時30分許   │                │                    │
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