臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,104,訴,97,20150819,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 104年度訴字第97號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 黃敏淩
選任辯護人 莊志剛律師
莊美貴律師
劉展光律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第14665號），本院判決如下：

主 文

黃敏淩無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告黃敏淩之父黃水永於民國103年8月28日往生，被告遂於同日搬回其父母位於臺南市○○區○○街000號住處，並居住在黃水永生前所住之2樓南側房間內。

嗣於同年9月10日，被告在該房間之櫥櫃內發現黃水永所遺留如附表一編號1、2所示之物，而其內分別裝有如附表一編號3至7之槍彈及彈匣（下稱系爭槍彈），繼在相鄰之北東側儲物間內，發現如附表二編號1至5所示之武士刀（其中編號6之武士刀經鑑定後刀刃完全未經開鋒而非屬管制刀械，下稱系爭武士刀）。

詎被告明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈及武士刀均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經主管機關許可不得持有，竟基於持有改造槍枝、子彈及武士刀之犯意，未向警察機關報繳違禁物，自發現日起，未經許可而持有之。

嗣於同年9月24日13時30分許，經警持本院核發之搜索票，在上開房間扣得如系爭槍彈、武士刀，因認被告黃敏淩涉犯槍砲彈藥刀械管制條第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、第12條第4項之未經許可持有子彈罪及第14條第3項未經許可刀械罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在、無從為有罪之確信時，自應為無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例意旨可資參照）。

又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。

而槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將該條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械、及主要組成零件，置於自己實力支配下之狀態而言。

必須行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，始足當之。

如僅係偶然短暫經手，主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之狀態，自與應評價為犯罪行為之「持有」有別，最高法院98年度台上字第2366號、99年度台上字第7507號判決意旨參照。

三、依刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」

，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」

，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

故僅「有罪」判決書理由，始需記載認定事實所憑之證據（即經嚴格證明之證據，惟涉及僅須自由證明之事項，及為彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據除外），故在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。

因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定應受無罪之諭知，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

四、公訴意旨認被告黃敏淩涉犯前開罪嫌，無非以其於警詢及偵查時之供述、證人即被告之母黃張素貞於警詢及偵查中之證述、扣案系爭槍彈、武士刀、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府警察局103年10月3日高市保警字第00000000000號函、高雄市政府警察局警察大隊103年10月8日刑大偵字第00000000000號函暨所附鑑定結果及相片6張、內政部警政署刑事警察局103年10月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨所附照片17張、高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表、高雄市政府警察局證物處理及現場相片2冊共73張、基地台測試照片、連續出現日期表、通聯記錄、電信用戶及車輛個人基本資料查詢結果表各1份、本院81年度訴字第682號刑事判決及臺灣臺南地方法院檢察署被告刑案資料查註紀錄表為其主要論罪之依據。

五、訊據被告黃敏淩固坦承系爭槍彈置於附表一編號1、2所示之背袋及手提袋內，並被放在上址二樓南側房間櫥櫃內，系爭武士刀則被放置在相鄰之北東側儲物間床上，被告為辦理其父黃水永喪事期間，曾於103年8月28日至同年9月下旬有數次使用二樓南側房間休憩等情，惟堅詞否認有任何未經許可持有槍砲、子彈及管制刀械之犯行，辯稱：系爭槍彈及武士刀皆為父親黃水永生前所有，黃水永於103年8月28日自殺身亡後，為處理治喪事宜才搬回上址暫住，而黃水永於同年9月10日出殯後，因整理黃水永房間內遺物時才在衣廚內發現系爭槍彈，發現後與母親黃張素貞討論要如何處理，黃張素貞主張要逕行丟棄作罷，但伊認如任意丟棄為警循線查獲反而易被誤認而背負莫名刑責，所以主張應該要依法報繳，但因與黃張素貞間無法達成共識，所以才暫時將之放回原位，之後也曾請教警察如何報繳槍枝，但因工作忙碌暫時將此事擱置，延誤處理才發生此事，並無持有系爭槍彈、武士刀之意等語。

辯護人則以被告發現系爭槍彈後，並沒有任何積極移置之舉動，且曾與家人討論應如何處理，僅因疏於處置未為報繳前即被查扣，被告客觀上並無持有槍彈之行為，主觀上亦無置於自己實力支配之意；

又被告父親黃水永因突然自殺身故，身為家中唯一男丁，才會返家暫住處理喪葬事宜，而於父親出殯前後，因從事建築工程負責挖土及填土，且有二個工地同時正在進行，需在現場指揮調度，並處理契約及工程款等事，致治喪與工作疲於分身，故被告僅因暫時擱置無暇處理系爭槍彈及武士刀之報繳，自不能僅因被告消極未為迅即處理及被告有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，即率爾推論被告有持有系爭槍彈、武士刀之意等語資為辯護。

六、本件系爭槍彈、武士刀為被告之父黃水永所有，黃水永於103年8月28日身故後，將系爭槍彈遺留在臺南市○○區○○街000號住處2樓南側房間之櫥櫃內，系爭武士刀則放置在相鄰之北東側儲物間床上，被告為辦理黃水永之喪事，曾回該址屋內居住至同年9月下旬，並於同年9月10日整理黃水永遺物時發現系爭槍彈，迄於同年9月24日13時30分許，為警持本院核發之搜索票查扣系爭槍彈、武士刀，而系爭槍彈經送內政部警政署刑事警察局，採用檢視法、性能檢驗法、試射法及比對顯微鏡法鑑驗後，認如附表一編號3、4所示之改造槍枝與附表一編號5、6所示之霰彈與制式子彈均具殺傷力，又系爭武士刀經送高雄市政府警察局，依高雄市政府警察局辦理刀械檢驗規範重點提要規定，管制之武士刀刀柄長需達15公分以上、刀刃長需達35公分以上且刀刃開鋒，鑑驗結果均符合管制刀械標準，此為被告所不爭執，並有高雄市政府警察局證物處理及現場相片2冊共73張（見偵卷1第227至303頁）、內政部警政署刑事警察局103年10月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷1第195至199頁）、高雄市政府警察局103年10月3日高市警保字第00000000000號函（見偵卷1第207至219頁）在卷可稽，是此部分之事實堪予認定。

惟本案首應審究者係被告主觀上有無將系爭槍彈及武士刀執持占有之意思，客觀上能否謂已將之置於自己實力支配下。

經查：

㈠、證人即被告之母黃張素貞於本院審理時證稱：系爭槍彈、武士刀是黃水永生前拿來當古物收藏之用，被告之前並不知道有此事，直至黃水永於103年9月10日出殯之後，伊請被告幫忙整理黃水永之房間，才在房間衣廚發現系爭槍彈，系爭武士刀則是平常就已放在二樓北東側儲物間之床上，一進入房間即可馬上看見，伊向被告表示要把系爭槍彈連同武士刀一併直接丟棄，但被告卻說這些東西是違法之物要報警察處理，不能亂丟，但伊不想如此麻煩，所以還是認為丟棄就好，並因此與被告發生爭執，最後伊表示會找時間把這些東西丟掉，請被告放回原處，但被告說還是讓他去問看看再處理，所以就暫時將系爭槍彈放回原處，未做任何處置，後來因為要種植鳳梨等農務繁忙，就忘記此事等語（見本院卷第197至209頁）；

而證人即被告之胞妹黃玉瑛於本院審理時證稱：父親黃水永過世後治喪期間，有回去上址居住，被告為辦理喪事暫時回去同住，幾乎都是睡在一樓，只是偶爾會去父親在二樓之南側房間休息，而武士刀為父親生前所有，一直放在二樓儲物間床上，只要上樓進入房間就可輕易看見，於103年9月10日父親出殯後，伊與母親、被告分頭處理父親遺物，伊在一樓整理，母親及被告則至二樓，當時處理不久，就聽到母親與被告在樓上爭吵，伊聽到馬上上樓瞭解，母親說衣廚內有一包東西是槍，伊並沒有看清楚，母親說槍已壞掉要拿去直接丟掉就好，但伊與被告說要先商量好，問清楚後以正當之管道處理，被告也認為應該如此，但母親仍堅持要直接丟棄，所以伊三個人在房間就後續處理方式意見不同而發生爭執，之後被告說等一下，他要先去問，伊即遭母親斥罵就閉嘴未表示意見下樓，直到家裡遭搜索、母親被帶到地檢署問話後，才確實知道系爭槍彈有多少及狀況為何等語（見本院卷第209至215頁）。

是以黃張素貞、黃玉瑛上開證述相互勾稽，被告確於黃水永103年9月10日出殯後，因整理黃水永遺物時始發現系爭槍彈置於上述房間之櫥櫃內，事後並力主系爭槍彈需依法定程序報繳處理，而與黃張素貞欲逕行丟棄之意見不同而有所爭辯，嗣雙方在無共識之狀況下，同意先將系爭槍彈放回原處，留由被告先釐清報繳程序後再行處置，從而被告僅消極將黃水永遺留之系爭槍彈放回原處，並無積極移置行為，客觀上僅係偶然短暫經手，能否逕認被告因治喪期間在該房間短暫休憩即認其欲置於實力支配之下而成立持有系爭槍彈，已非無疑。

再者觀諸現場照片，系爭武士刀係放置於現場2樓北東側相鄰房間床上明顯之處（見偵卷1第297至299頁），倘被告果具持有之意，為避免被追訴刑責，理應將之隱匿藏放，又豈會置於該房間內任何人即可輕易察覺之處。

況該房間東西擺放凌亂，並無可供人休憩之處，明顯係平日儲物空間，而系爭武士刀為黃水永所有並擺放在該房間床上已久與被告無涉業如前述，被告縱曾在相鄰之南側房間居住，又豈能因之逕認其欲將之據為己有，亦徵被告主觀上並無持有系爭武士刀之意甚明。

至公訴意旨認證人黃張素貞於偵查中曾證稱：「黃水永過世，他的東西要丟掉，但被告回稱黃水永才過世，就要把東西丟掉嗎？」等語（見偵卷1第71頁），據此逕認被告發現系爭槍彈及系爭武士刀後，不願丟棄而欲占有之意。

惟證人之證詞應以所為之用語、語氣、內容及連接之前後文句整體觀之，本不得僅憑單句陳述或隻言片語而斷章取義，張黃素貞於該次訊問中已一再強調系爭槍彈與武士刀為黃水永所有，黃水永身故後，其所有遺物欲整理丟棄，而系爭槍彈之處理方式究係欲直接棄置或依程序報繳處理，被告與黃張素貞間各執己見並無共識，業據黃張素貞、黃玉瑛證述明確，是黃張素貞於偵查中之上開證述以前後語意及內容觀之，應係表達被告不贊同其逕予丟棄之處理方法而已，公訴意旨據以推論被告主觀欲持有之意，尚嫌速斷，從而黃張素貞於偵查中之上開證述，自難作為不利被告之認定。

㈡、證人即臺南市政府警察局刑事警察大隊偵六隊小隊長阮宗文於本院審理時證稱：於103年9月中旬曾在關廟中央路、香洋路口之帝王薑母鴨店偶遇被告，被告進入店內問伊說有問題要請教，然當時店內有很多人，所以與被告至店外談話，被告問及槍枝報繳程序要如何處理？伊反問被告，是誰要報繳，被告就表示只是問一下而已未再追問等語（見本院卷第216至217頁），足見被告確有尋求司法警察協助，並詢問槍枝報繳程序之情，若被告真有持有系爭槍彈及武士刀之意，何以自行主動向司法警察詢問槍枝報繳程序如何進行，雖被告並未繼續追問實際程序為何，惟其考量曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於81年6月3日以81年度訴字第682號判決處有期徒刑3月，緩刑3年確定，此有該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐（見偵卷1第165頁至172頁、本院卷第6頁），是以被告曾因上開案件被科刑，為求慎重避免再度遭人非議而受追訴之不利益，自無法毫無顧忌坦然向阮宗文說明系爭槍彈及刀械之狀況，況系爭槍彈及刀械數量甚多，一時之間難以說明原委，甚而縱據實以告亦非令人得以全然盡信，被誤為所有人之機會大增，不免徒增困擾，況其可能涉及刑責非輕，故被告在阮宗文詢問何人欲報繳之下退縮不再追問，亦屬人之常情，實難以被告未持續追問槍枝報繳詳情，即認被告客觀上有將系爭槍彈及武士刀置於自己實力支配下之舉。

再者，被告於黃水永身故後即返家處理治喪事宜，而其於治喪期間所使用之門號0000000000號行動電話使用頻繁，於103年9月10日黃水永出殯當天撥接電話、接收簡訊之數量即多達近40通，往後數日至同年9月21日止，每日撥接電話數量頻繁均超過50通以上，撥接電話之時間橫跨上午至晚間，時段頗長，且常所到之處遍及臺南市東區、西區、仁德區、歸仁區、龍崎區、新化區、關廟區、高雄市湖內區及茄萣區各地，此有上開行動電話通聯紀錄在卷可佐（見本院卷第79至160頁）。

參以我國治喪禮節繁冗耗時，為常人所知悉，被告於治喪結束後隨即投入工作，因被工作上之繁瑣事務所牽絆致忽略或延遲進行槍枝報繳程序，於一般生活經驗此種可能性甚高，從而被告前詞所辯尚非無憑。

㈢、至公訴人所提出之基地台測試照片、連續出現日期表、通聯紀錄及個人基本資料查詢結果表各1份（見偵卷2第5至213頁）用以證明被告確實居住上址之事實，然觀諸該基地台連續出現日期表，被告於103年8月28日黃水永過世前之5月至8月間，每月僅間隔多日返家4至5次，次數尚非頻繁，反倒在103年8月28日後至同年9月24日為警執行搜索之日止，每日均在同一住處出現，此與被告、黃張素貞、黃玉瑛所稱被告因辦理黃水永之喪事返家暫住之情相符。

從而被告因其父身故後返家處理治喪事宜而暫住家中乃事理之常，實難以上開事證據以認定被告確長期居住該址之事實。

況參以系爭槍彈與武士刀經送驗後均未驗出被告之DNA殘留，此有依高雄市政府警察局103年12月27日高市警鑑字第00000000000號鑑定書在卷可稽（見偵卷1第223頁至225頁），益徵被告所言非虛，自不能僅因被告短暫居住上址之事實，遽論被告具持有系爭槍彈及武士刀之主觀不法犯意。

㈣、公訴意旨另以被告曾有上述之前案紀錄執此作為論罪之依據，惟按基於習性推論之禁止，被告之品格證據如與犯罪事實全然無關者，除非係被告主動提出以為抗辯，自不容許由檢察官提出作為證明犯罪事實之方法，俾免導致錯誤之結論或不公正之偏頗效應。

至於被告之品格證據，倘若與其犯罪事實具有關聯性，在證據法上雖可容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預備、計畫、認識、同一性、無錯誤或意外等事項之用，然若欲以被告所犯前案之犯罪手法「同一性」作為論斷其另犯相類案件有罪之依據，除該犯罪手法具有「驚人相似性」（即具特殊犯罪手法得據此推論犯人為同一）之特徵外，仍須依憑卷證資料以為推論，尚不得僅憑犯罪手法雷同，遽論被告另犯相類案件之情節，最高法院104年台上字第2128號判決意旨參照。

觀諸被告前案被訴事實為購買可供發射子彈具有殺傷力之轉輪玩具改造手槍1支、子彈6發，與本案被訴事實之情節、過程、扣案物品之來源及數量存有顯著差異，本案與前案實無「驚人的相似性」之特徵，揆諸前開判決意旨，基於習性推論之禁止原則，被告前案所為僅係與本案事實無關之品格證據，實無許公訴人執此逕行推論被告有本案事實行為之存在。

㈤、據此，被告於103年8月28日因其父黃水永身故後而返家暫住處理喪事，黃水永於同年9月10日出殯後，與母親黃張素貞、胞妹黃玉瑛為整理黃水永之遺物始在2樓南側房間之櫥櫃內發現黃水永所遺留之系爭槍彈，被告與黃張素貞為系爭槍彈、武士刀究欲以直接棄置或依法報繳之處理方式有所爭論，在雙方未達成共識前暫將系爭槍彈放回原處，俟被告探詢釐清報繳程序後再行處置，是被告並無積極移置行為，客觀上僅係偶然短暫經手，未將之置於自己實力支配下而持續排除他人占有。

又自斯時起至103年9月24日員警執行搜索之14日短暫期間，被告適因工作繁忙無暇他顧而暫時擱置未予處理前即為警查扣，其因疏於處置之消極不作為，亦與積極移置而據為持有之行為有別。

從而被告主觀上並無將系爭槍彈及武士刀執持占有之意，客觀上亦非已將之置於自己實力支配下，其所為即與未經許可持有改造手槍、子彈及管制刀械之構成要件有間，自難以該罪相繩。

七、綜上所述，公訴人所為舉證，惟尚不足使本院達於通常一般人均不致有所懷疑之程度，致未能形成被告有罪之確信，依罪證有疑利於被告及刑事犯罪須採嚴格證明之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。

是被告本件之犯罪自屬不能證明，依法應為無罪之諭知，以昭審慎。

末按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第40條但書由檢察官聲請單獨宣告沒收，最高法院78年台非字第72號判例意旨參照。

本案扣案如附表一編號3至7所示之槍彈及附表二編號1至5所示之武士刀，因被告已為本院無罪宣告，自無從併予本案諭知沒收，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官邱克斌到庭執行職務

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
刑事第三庭 審判長 法 官 卓 穎 毓
法 官 魏 玉 英
法 官 陳 本 良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱 烈 稽
中 華 民 國 104 年 8 月 24 日
附表一：扣案物品及槍彈（所有人：黃水永）
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│編號│物品名稱  │數量│ 說明                         │
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│ 1  │長型背袋  │ 1只│ 裝有編號3與編號5之槍彈       │
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│ 2  │黑色手提袋│ 1只│ 裝有編號4與編號6、7之槍彈    │
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│ 3  │仿造霰彈槍│ 1支│ 仿ITHACA廠製造之霰彈槍（槍枝 │
│    │          │    │ 管制編號0000000000），經鑑定 │
│    │          │    │ 後具殺傷力                   │
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│ 4  │改造手槍  │ 1支│ 仿德林吉雙管手槍製造之改造手 │
│    │          │    │ 槍（槍枝管制編號0000000000） │
│    │          │    │ ，經鑑定後具殺傷力           │
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│ 5  │制式霰彈  │ 2顆│ 口徑12 GAUGE制式霰彈，經鑑定 │
│    │          │    │ 採樣試射1顆，具殺傷力，剩餘1 │
│    │          │    │ 顆及彈殼1顆                  │
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│ 6  │制式子彈  │25顆│ 口徑9mm 制式子彈，經鑑定採樣 │
│    │          │    │ 試射8顆，具殺傷力，剩餘17顆及│
│    │          │    │ 彈殼8顆                      │
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│ 7  │彈匣      │ 2個│ 一為制式彈匣、一為金屬彈匣   │
│    │          │    │                              │
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附表二：扣案之6 把武士刀之規格（所有人：黃水永）
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│編號│ 武 士 刀 編 號 │刀刃長度│握把長度│    說明    │
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│ 1  │00000000000-000 │  73公分│27公分  │刀刃開鋒70公│
│    │                │        │        │分，核屬管制│
│    │                │        │        │刀械        │
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│ 2  │00000000000-000 │  71公分│31.5公分│刀刃開鋒67.5│
│    │                │        │        │公分，核屬管│
│    │                │        │        │制刀械      │
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│ 3  │00000000000-000 │  76公分│27.5公分│刀刃開鋒73公│
│    │                │        │        │分，核屬管制│
│    │                │        │        │刀械        │
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│ 4  │00000000000-000 │  74公分│  29公分│刀刃開鋒71公│
│    │                │        │        │分，核屬管制│
│    │                │        │        │刀械        │
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│ 5  │00000000000-000 │  75公分│  26公分│刀刃開鋒72公│
│    │                │        │        │分，核屬管制│
│    │                │        │        │刀械        │
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│ 6  │00000000000-000 │71.5公分│36.5公分│刀刃完全未經│
│    │                │        │        │開鋒，非屬管│
│    │                │        │        │制刀械      │
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