臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,104,易,225,20150805,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 104年度易字第225號
聲 請 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 楊建明
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第16472號），本院判決如下：

主 文

楊建明犯藥事法第八十三條第一項轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑陸月。

扣案愷他命（驗餘淨重零點伍零肆公克，含罐）沒收。

事 實

一、楊建明基於轉讓愷他命之犯意，於民國103年9月29日下午6時40分許，在臺南市永康區中華一路六合停車場附近，其所駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車內，無償提供其所有之粉末狀愷他命，供鄭羽彤以自備之K盤研磨後摻入香菸中以火點燃吸食，而無償轉讓少量、未達純質淨重20公克之愷他命。

嗣於同日晚間7時40分許，楊建明駕駛上開自小客車搭載鄭羽彤，經警發現其所駕駛車牌號碼000-0000號車輛變更車體外觀，而為警尾隨至臺南市○○區○○○路000號前將其攔停，並經其同意搜索後，扣得上開用餘之愷他命（驗前含罐重12公克，愷他命驗前淨重0.514公克，驗餘淨重0.504公克），而查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、按刑事訴訟法第159條之5規定「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。

又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。

經查：本案所引之書證，當事人於調查證據時，均未表示異議，且本院審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當之瑕疵，揆諸前開說明，認均具證據能力。

另扣案物證，屬物證性質，與本案具有關聯性，亦無證據足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，認亦具證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告矢口否認轉讓愷他命供鄭羽彤施用，於本院行準備程序時先辯稱：當時我在開車，在停車場時，是鄭羽彤在旁邊自己拿起愷他命在搓，然後她拿了兩支含愷他命之香菸，一支自己抽，一支要給我，但當時我並沒有抽，鄭羽彤施用之愷他命是我的，但那是她自己拿的，我並未說要給她云云，之後又改稱：我不知道鄭羽彤拿來捲菸用的愷他命是她自己的，還是我的，我車上之愷他命，不夠做兩支菸云云。

經查：㈠被告於上開時地，無償提供愷他命予鄭羽彤施用等情，迭經證人鄭羽彤於警詢、偵查及本院證述：警方於103年9月29日19時20許，在臺南市○○區○○○路000號前，將車號000-0000號自小客車攔下後，發現我坐在副駕駛座，警方從我皮包內查獲裝有愷他命粉末之K盤一個。

K盤是我的，K盤內之愷他命粉末是楊建明於103年9月29日18時40分許，無償提供給我的，起先我與他是在臺南市永康區中華一路上巧遇，後我就上楊建明之車，在臺南市永康區中華一路附近，車子行進中，在楊建明駕駛之AAH-6319號自小客車內，我與楊建明一起施用愷他命等語（見警卷第14至20頁）；

於103年9月29日下午6時40分許，在臺南市永康區中華一路附近，楊建明駕駛之AAH-6319號自小客車前觸控螢幕下方，放著一個塑膠藥罐子，是透明的，裡面有放愷他命顆粒，旁邊有放菸，我上車不久，他就跟我說「用啊」，我就拿起愷他命顆粒，用K盤磨成粉末，並捲成兩支K菸，一支給楊建明，一支給我，我們就在該車內行進中，一起施用摻有愷他命粉末之香菸，楊建明提供我愷他命並無收費，他只是請我用等語（見偵卷第24頁背面）；

103年9月29日我搭上楊建明之車子時，有在車內施用愷他命，那天我跟他各抽一支菸，我在捲菸時，楊建明知道，他沒有制止我，我在抽菸時，楊建明也沒有制止我，他跟我一起抽，怎麼會制止我，我在磨愷他命之前有問過楊建明，他說抽啊，我才會拿起菸捲兩支，我一支，他一支，香菸也是楊建明的，放在冷氣那邊等語明確（見本院卷第55至60頁）。

㈡再者，被告於警詢亦自承，鄭羽彤上車後，有問車上愷他命是何人的，就把愷他命拿去捲成兩支菸，被告並未加以制止，之後兩人在車上就各抽一支等情，業據本院勘驗被告之警詢光碟，結果如下：「（你剛才說跟鄭羽彤認識不到一個月?）恩。

我跟她認識」、「（主要她說9月29日吃的K他命說是你停車場裡面不用錢給她的?）對阿，就是我放在那裡她自己拿的」、「（你有跟她說什麼嗎?）我沒有跟她說什麼啊」、「（她會這麼自動自己拿嗎?）她有問說這東西是誰的，我是跟她說我的呀。

她就自己拿去吃了」、「（要錢嗎?）不用錢。

我沒有跟她拿錢」、「（不管是她伸手跟你拿，還是你拿給她，她伸手接過來，主要就是你供應啦，你提供這樣啦，提供給她的啦，毒品應該不能這樣，若任何有一元，就叫販賣，沒有錢的就叫轉讓，K他命通常都會這樣，請來請去，你說她上車後，到拿後的這件事?）她問我這K是誰的」、「（就是她上車後看到中央扶手?）就是她有看到K盤，上面有K」、「（就是她有看到K他命，就問這誰的?）嘿」、「（她就自己拿去?）她就自己拿去」、「（都沒說話嗎?你說你的之後，都沒說一句話?）答:應該是沒有吧」、「（她問我說這是誰的，我跟她說這是我的」、「（你沒跟她制止?）沒有」、「（她就自己拿去，開始怎樣?開始磨?）磨好了」、「（你說她就開始捲了?捲幾支阿?）捲2支」、「（2支都你吃?）1支她吃。

1支我吃」、「（你們在車上就這樣吃?）嗯」，有本院勘驗筆錄一份可稽。

是縱被告非如證人鄭羽彤所證，曾主動告知證人「抽啊」，然被告既知悉鄭羽彤拿起被告所有之愷他命捲成香菸施用，處此情境下，非但未加以制止，進而與鄭羽彤一同施用含愷他命之香菸，顯見被告亦有默示同意鄭羽彤取用其所有之愷他命加以施用之意，就愷他命之擴散而言，與被告直接交付無異，是被告否認有轉讓之行為，及於審理中無理由翻異前供，否認鄭羽彤施用之愷他命為被告所有，及否認與鄭羽彤一同施用愷他命等，均不足採。

㈢此外，復有扣案白色粉末結晶1罐（驗前含罐重12公克）及查獲照片6張在卷可參，該扣案物品經鑑定後，認瓶裝白色粉末結晶檢出含愷他命成分，驗前淨重0.514公克，驗後淨重0.504公克，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙（檢驗字號：高市凱醫驗字第30435號）在卷為憑。

而證人鄭羽彤於103年9月29日為警查獲後，經採尿送驗，結果呈愷他命代謝物陽性反應，亦有卷附正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號R00-0000-000）一紙足據，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、論罪科刑：㈠按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。

而藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向衛生福利部（原行政院衛生署）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入。

再參諸卷附行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部管制藥品管理署）98年6月25日管證字第0000000000號函所稱：衛生福利部迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液型態等語，則被告轉讓予證人鄭羽彤之愷他命既非屬注射製劑型態，自非合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），是被告轉讓之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥無疑。

又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命行為之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定刑3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至二分之一，仍以藥事法第83條第1項之法定刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2252號、第2405號、第4073號判決意旨參照）。

是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，公訴意旨漏未斟酌此點，認被告係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，顯有違誤，應予更正。

㈡被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑3月確定，於102年8月1日執行完畢，有卷附被告全國前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。

㈢爰審酌被告無視愷他命對人體健康所造成之危害程度，除自己施用外，復提供予他人施用，且犯後猶飾詞否認，未見悔意，兼衡被告提供之數量不多，對象僅有一人，高職畢業之教育程度，家庭經濟狀況為小康等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈣扣案愷他命（驗後淨重0.504公克）為違禁物，且為被告轉讓予鄭羽彤後所剩餘，罐子為被告所有，用以保存上開愷他命以供轉讓之用，且因與愷他命無法完全析離，爰依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。

另扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重0.354公克）1包及一粒眠19顆等物，與本案無關，另吸食器1組及K盤1個，均為被告所有供自己施用甲基安非他命及愷他命之用，亦均與本案無關，均不為沒收（銷燬）之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項，第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官何珩禎到庭執行職務

中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
刑事第六庭 法 官 包梅真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐晨芳
中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。