臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,104,簡上,118,20150819,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 104年度簡上字第118號
上 訴 人 鄭慶上
即 被 告
上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院於中華民國104年4月29日所為104年度簡字第796號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：104年度營偵字第591號），提起上訴，被告就被訴事實為有罪之陳述，本院管轄之第二審合議庭改依簡式審判程序進行，判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、鄭慶上與蕭永祥（業經本院以104年度簡字第796號刑事簡易判決判處有期徒刑2月確定）共同基於意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，由鄭慶上自民國104年2日18日（農曆除夕）前之該月間某日起至同年月26日晚間9時29分為警查獲時止，提供其位於臺南市○○區○里里○里00號之住處作為賭博場所，並以每日工資新臺幣（下同）600元之代價，僱用蕭永祥，擔任在外持無線電對講機把風，監視警方有無前來取締之工作，如有賭客欲進入賭場，亦由蕭永祥以無線電對講器通報鄭慶上，鄭慶上確認後，始開啟上鎖之住處鐵門讓賭客進入。

其賭博方法為由賭客1人擔任莊家與其他賭客對賭，每人持2張撲克牌點數相加後比大小，下注最少100元，最高500元，如點數比莊家小，則賭金歸莊家所有；

如點數比莊家大，莊家以1比1賠率賠付所押注同等金額賭金，並約定賭客每贏1,000元則由鄭慶上收取100元之抽頭金牟利。

嗣員警於同年月26日晚間9時29分許，持本院核發之搜索票前往上址執行搜索，當場查獲賭客吳銘峰、張勝凱、潘瑞好、朱玉蘭等4人在場賭博財物（其等所涉犯於非公共場所或非公眾得出入之職業賭場所賭博財物者犯行，另由警察機關依社會秩序維護法裁處），並扣得鄭慶上所有，供其等犯罪所用及所得之撲克牌13盒、骰子3粒、抽頭金8,100元、帳冊1本、無線電對講機2台、賭博人員位置圖1張及賭客所有之賭資4,700元等物，而查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。

理 由

一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序及審理中就被訴事實均為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項，裁定本件改依簡式審判程序進行；

又本件既經本院裁定行簡式審判程序，是證據之調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，即不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

二、前揭事實，業據被告鄭慶上於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，核與共同被告蕭永祥於警詢、偵查中之供述、證人即賭客吳銘峰、張勝凱、潘瑞好、朱玉蘭於警詢中之證述情節相符，復有現場蒐證照片12張、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可稽（見南市警刑大偵五字第0000000000號卷第32頁至第40頁），並有扣案之撲克牌13盒、骰子3粒、抽頭金8,100元、帳冊1本、無線電對講機2台、賭資4,700元及賭博人員位置圖1張等物可佐，足徵被告自白與事實相符，堪以採信；

本件事證明確，應依法論科。

三、核被告鄭慶上所為，係犯刑法第268條前段意圖營利供給賭博場所罪及同條後段意圖營利聚眾賭博罪。

被告與蕭永祥就上開賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

被告自104年2月間某日起至同年月26日為警查獲之時止，反覆持續提供前揭處所為賭博場所、反覆持續聚眾賭博而未間斷，其犯罪形態本質上具有反覆、延續之特質，依社會通念，於客觀上均屬一個反覆、延續性之行為概念，在刑法評價上，均屬集合犯，各僅成立一罪。

又意圖營利，提供賭博場所而聚眾賭博之行為，乃係基於一個賭博之決意，發為一個賭博之行為，雖有觸犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪與同法第268條後段之圖利聚眾賭博罪情形，然其行為既僅有一個，自應依同法第55條想像競合犯規定從一重以圖利聚眾賭博罪處斷（最高法院94年度台非字第265號判決意旨參照）。

另被告前於102年間因重利案件，經臺灣高雄地方法院以102年度簡上字第129號判決處有期徒刑3月確定，並於102年9月30日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷供參（見本院卷第11頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、上訴人即被告上訴意旨以：原審量刑過重，請求從輕量刑（見本院卷第18頁及第25頁）。

惟查：

（一）按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高法院75年臺上字第7033號判例意旨參照；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重，最高法院85年度臺上字第2446號判決參照。

復按量刑之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法，最高法院86年度臺上字第7655號判決意旨參照。

（二）原審依卷內事證，以被告鄭慶上觸犯前開罪名，且為累犯，而依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第450條第1項、第454條第1項，刑法第28條、第268條、第47條第1項、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1等規定論罪科刑，於量刑部分審酌被告不思循正途工作謀生，反藉提供賭博場所聚賭之方式抽頭牟利，助長賭博風氣，危害社會善良風氣，並兼衡被告犯後坦承犯行，態度尚可，其提供賭博場所及聚眾賭博之獲利、經營期間長短暨素行、智識程度、家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑5月，諭知如易科罰金，以1,000元折算1日之標準，併沒收撲克牌13盒、骰子3粒、抽頭金8,100元、帳冊1本、無線電對講機2台、賭博人員位置圖1張等扣案之物，經核原審之認事用法均無違誤，並已逐一就刑法57條所列各款事由審酌被告之犯後態度、所生損害、手段、目的、動機、品行、智識程度、家庭狀況等科刑標準，未有裁量踰越或裁量濫用之情事，於法尚無不合。

是上訴人僅泛言空指原審量刑過重，未指摘原判決有何認事用法違背法令之處，原審量刑之基礎未有變動，上級審法院應予以尊重，揆諸前開判例及判決意旨，自不能遽指為違法。

從而，被告指摘原審量刑不當，提起本案上訴請求撤銷改判，難認為有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第273條之1第1項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官邱克斌到庭執行職務

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
刑事第三庭 審判長 法 官 卓 穎 毓
法 官 魏 玉 英
法 官 陳 本 良
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱 烈 稽
中 華 民 國 104 年 8 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。