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臺灣臺南地方法院刑事判決 104年度訴字第336號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 徐榮汶
選任辯護人 謝依良律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度營偵字第888號），及移送併辦（104年度營偵字第1447號）本院判決如下：
主 文
徐榮汶販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年拾月。
未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償；
未扣案含門號○○○○○○○○○○號行動電話SIM卡壹枚之手機壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、徐榮汶前因竊盜及毒品等案件，經本院分別判處罪刑確定，再經本院以97年度聲字第242號裁定應執行有期徒刑1年6月確定；
又因數次犯施用毒品等案件，經本院先後判處罪刑確定，復經本院以97年度聲字第1623號裁定應執行有期徒刑2年9月確定，徐榮汶入監接續執行上開應執行刑後，於民國101年1月14日縮短刑期出監而執行完畢。
詎徐榮汶猶不思悛悔，明知海洛因依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，依法不得持有、販賣，且其亦知悉黃瑞煜於104年4月7日下午2時48分、55分許，以門號0000000000號行動電話撥打其所有之門號0000000000號行動電話之通話目的，係為購買海洛因，竟於前揭有期徒刑執行完畢後5年內，仍基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，於上開通話中先以如附表所示之暗語與黃瑞煜約定交易時、地，而於同日下午3時許，在臺南市新營區中正路附近「天鵝湖」觀光景點（下僅稱「天鵝湖」）路旁，向黃瑞煜收取新臺幣（下同）500元之價金後，將數量不詳之海洛因1小包交付黃瑞煜，以此方法販賣海洛因與黃瑞煜1次。
嗣因檢、警接獲線報，由檢察官聲請對徐榮汶持用之上開行動電話門號進行通訊監察後，發現黃瑞煜曾向徐榮汶購買毒品而循線追查，乃查悉上情。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮暨臺南市政府警察局新營分局（下稱新營分局）移送同署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、關於證據能力之認定：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之2分別定有明文。
本件證人黃瑞煜於警詢中之證述，對被告徐榮汶而言，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且被告及其選任辯護人均不同意作為證據；
然證人黃瑞煜於警詢中之陳述，有刑事訴訟法第159條之2所定例外得為證據之下列情形：⒈證人黃瑞煜於警詢中，係證述：伊於104年4月7日下午3時許在「天鵝湖」路旁向被告購買海洛因，伊先拿500元給被告，被告再拿1包海洛因給伊等語（偵查卷即臺灣臺南地方法院檢察署104年度營偵字第888號卷第51頁）；
於本院審理中，則改稱：伊於上開時、地係與被告相約見面，之後伊和被告1個人出500元，被告載伊至嘉義朴子或鹿草一帶，伊等合資向藥頭購買海洛因，伊於警詢中指述伊向被告購買海洛因，是員警私下硬要伊指認被告，否則要偵辦伊另涉之幫助販賣毒品罪，員警於警詢錄音、錄影前就和伊說好才製作筆錄，且警詢之錄音、錄影過程有中斷云云（本院卷第51頁反面至第52頁正面、第55頁正面、第56頁正面、第57頁反面至第60頁正面、第61頁反面至第62頁正面），是證人黃瑞煜於警詢中之陳述顯與審判中所述不符。
⒉惟經本院勘驗證人黃瑞煜104年5月7日警詢筆錄製作過程之錄影結果，該次警詢錄影並未中斷，僅後半段略有動作與聲音不同步之情形；
員警是一邊詢問被告一邊繕打製作筆錄，員警詢問過程中，語氣、態度平和，證人黃瑞煜動作、態度自然，無明顯之情緒反應；
且員警係陸續提示指認照片、通訊監察譯文，逐步確認證人黃瑞煜之陳述內容；
另證人黃瑞煜於警詢過程中偶有自行取用桌上水杯飲水、向員警示意欲上廁所、於員警問及通話情形時取出行動電話察看、自上衣口袋取出香菸欲遞給他人之動作等情，有本院104年10月20日勘驗筆錄在卷可佐（本院卷第71頁正面至第83頁正面）。
依此足認證人黃瑞煜於本院審理時證述警詢錄音、錄影有中斷云云，尚屬無稽；
更可見證人黃瑞煜於警詢時神態從容、自在，意識亦甚為清楚，且並無任何因被迫指述被告而不安、為難之情，無從遽認證人黃瑞煜係配合員警之要求指述被告販毒。
參之證人黃瑞煜於103年至104年間，除曾指述被告販賣海洛因外，未曾因其他毒品案而以嫌疑人、關係人或證人等身分至新營分局應訊乙節，復有新營分局104年10月23日南市警營偵字第0000000000號函可資參考（本院卷第91頁），證人黃瑞煜於本院證述遭員警以偵辦他案為由要求伊指述被告販毒云云，亦無可採。
⒊又證人黃瑞煜於警詢中陳述時，距本件案發時間較近，記憶當較為清晰，斯時被告亦未在場，較諸伊於本院作證時，時隔日久，且被告同時在庭聆聽，不無心理壓力；
再觀之證人黃瑞煜於警詢時陳述伊向被告購買海洛因，所述購買過程之內容具體明確（參偵查卷第51頁正面），其後面對檢察官製作偵查筆錄時，亦仍為相同之證述（參偵查卷第58頁反面），但伊於本院審理時，對於檢察官及辯護人之詰問卻含糊其詞，甚而就是否見過被告等同一問題有歧異之回答（參本院卷第49頁正面至第57頁正面），不符常情，兩相對照，堪信證人黃瑞煜於本院審理中之證述係於壓力下所為，則證人黃瑞煜於警詢時單純面對員警所為之陳述，自較為確實可信。
況證人黃瑞煜經員警進行詢問後，曾親自簽名確認筆錄記載內容無訛（參偵查卷第53頁、本院卷第83頁正面）；
依前述情形，亦無證據足證證人黃瑞煜於警詢中受有員警以不正方法威脅、利誘、引導或干擾，證人黃瑞煜於警詢之陳述顯係出於一己之真意所為無疑。
⒋從而，證人黃瑞煜於警詢及審判中所述不符，然伊於警詢之陳述查無任何不能自由陳述之信用性瑕疵，較之伊於審理中之證述，復有前揭較可信之特別情況，且為證明本件被告犯罪事實存否所必要，依前引規定，證人黃瑞煜於警詢中之陳述應得為證據。
㈡其餘以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告及其選任辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈢卷附門號0000000000號行動電話之通訊監察內容譯文，係臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於偵查中認有就上開行動電話門號進行通訊監察之必要，經本院依檢察官聲請核發通訊監察書後，由執行通訊監察之機關依其通訊內容製作譯文，此有本院104年3月3日104年聲監字第000173號、104年3月30日104年聲監續字第000341號通訊監察書附卷可稽（偵查卷第75至78頁），是上開通訊監察程序核無違反法定程序之情形，其通訊內容之譯文復均屬於依法執行通訊監察中所取得之派生證據，且檢察官、被告及其選任辯護人於本院提示上開通訊監察譯文令其等表示意見時，亦均未否認該等譯文內容之合法性及真正，自得採為本案認定犯罪事實之證據。
㈣卷附行動電話雙向通聯紀錄等書證，則非屬供述證據，尚無傳聞法則之適用，復無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋及同法第159條之4規定，應有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告固不否認其所持用之門號0000000000號行動電話，於104年4月7日下午2時48分、55分許，確實曾接獲證人黃瑞煜以門號0000000000號撥打之電話，並與證人黃瑞煜相約於「天鵝湖」見面等事，惟矢口否認涉有販賣海洛因與證人黃瑞煜之犯行；
辯稱：其於上開時、地與證人黃瑞煜碰面後，係與證人黃瑞煜各出資500元，一同至嘉義鹿草一帶向綽號「教授」之人（下稱「教授」）購買海洛因云云。
經查：㈠被告曾於104年4月7日下午3時許在「天鵝湖」路旁販售500元之海洛因與證人黃瑞煜乙情，業據證人黃瑞煜於警詢中先證稱：伊是向住在臺南市○○區○○○○○號「哥阿」之人（下稱「哥阿」）購賣海洛因，「哥阿」之聯絡電話為0000000000號等語，並指認被告即為「哥阿」（偵查卷第49至50頁）；
又證稱：伊是先以伊持用之門號0000000000號行動電話撥打被告持用之門號0000000000號行動電話，雙方先約定地點後，再到所約定之地點交易毒品，員警提供之通訊監察譯文中，僅有編號311、312是伊成功向被告購買海洛因之通話，編號311之譯文是伊詢問被告要在「天鵝湖」交易海洛因、編號312之譯文是伊告知被告伊已到達約定地點，伊只要打電話給被告說要找被告，被告就知道伊是要向他購買海洛因，該次伊是於104年4月7日下午3時許在「天鵝湖」路旁向被告購買海洛因，伊先將500元拿給被告本人，被告再拿1包海洛因給伊，伊並未與被告集資購買毒品，都是伊向被告購買海洛因以供自己施用等語甚詳（偵查卷第50至52頁）。
並經證人黃瑞煜再於偵查中具結證稱：伊之海洛因係來自「哥阿」，門號0000000000號與0000000000號行動電話於104年4月7日下午2時48分、55分許之通訊後，伊和「哥阿」約在「天鵝湖」，「天鵝湖」指的是觀光景點，是1個小湖，旁邊有走道，伊帶500元去，「哥阿」來的時候伊先把錢給「哥阿」，「哥阿」把海洛因給伊，交易時間是下午3時左右，「哥阿」在通話中曾叫伊不要打手機，就是叫伊用公共電話打，警察曾拿照片讓伊指認「哥阿」，但沒有強迫或引導伊一定要指認誰等語明確（偵查卷第58頁反面）。
而觀諸證人黃瑞煜上開證述內容，證人黃瑞煜就伊曾於104年4月7日下午2時48分、55分許與被告進行通話後，於該日下午3時許在「天鵝湖」路旁向被告購買500元之海洛因之重要情節，於警詢及偵查中均曾有一致之證述，尚無明顯之瑕疵可指。
佐以證人黃瑞煜於本院審理中已證稱伊和被告並無冤仇或債務糾紛等語（本院卷第59頁反面），販賣第一級毒品復為最輕本刑為無期徒刑之重罪，原難認證人黃瑞煜有何蓄意虛捏不實證述，故陷被告於販毒重罪之動機；
再參以證人黃瑞煜除於警詢、偵查及本院審理中均自承伊曾施用海洛因外（偵查卷第49頁、第57頁，本院卷第49頁），證人黃瑞煜亦確有施用第一級毒品之刑事前案紀錄，有伊之臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可憑（本院卷第45至46頁），足見證人黃瑞煜確有購買海洛因以供施用之需求，伊所為上開證述應非虛妄。
㈡辯護意旨固為被告辯稱：證人黃瑞煜於警詢中係先陳述伊於104年5月3日最後1次施用毒品，員警詢問證人黃瑞煜施用毒品之來源，證人黃瑞煜才回答是「哥阿」，並未提及104年4月7日向被告購買海洛因，且於104年4月7日購買之毒品亦不可能留存到104年5月3日才施用；
又依警詢過程之勘驗內容，證人黃瑞煜證稱向「哥阿」購買海洛因前，證人黃瑞煜和員警曾起身離開攝影鏡頭後再回到鏡頭前，且有說話內容聽不清楚之情形，待證人黃瑞煜再回到攝影鏡頭前，才表示毒品來源係「哥阿」，是證人黃瑞煜證述員警私下要求伊指證向被告購買海洛因乙事，非無可能；
上開勘驗內容中，員警提示通訊監察譯文供證人黃瑞煜閱覽時，係員警先指出編號後，證人黃瑞煜才回答伊向被告購買毒品的通話為編號311，員警又詢問是否為編號311、312，證人黃瑞煜才回答是這兩個，可見證人黃瑞煜並未主動供述哪個通訊監察譯文是伊向被告購買海洛因，是員警引導證人黃瑞煜回答，而有關其他編號269、271、272之通訊監察譯文，同樣是由員警口述，證人黃瑞煜亦未主動供述該3次通聯亦係向被告購買海洛因，且最後員警還告知證人黃瑞煜要記得購毒時間，足見證人黃瑞煜於警詢中證述伊於104年4月7日向被告購買海洛因部分，可信度值得懷疑等語。
然查：⒈證人黃瑞煜於警詢中雖曾先陳述伊係於104年5月3日最後1次施用海洛因，然員警續而詢問證人黃瑞煜施用海洛因之來源，係以開放式之問題供證人黃瑞煜回答，其後始進而就通訊監察結果詢問證人黃瑞煜有關104年4月7日之購毒情形，並未提及證人黃瑞煜於104年5月3日所施用之海洛因亦係來自伊於104年4月7日向被告購買之海洛因，有本院就證人黃瑞煜警詢過程之勘驗筆錄附卷足考（本院卷第75頁正面至第80頁反面），辯護意旨此部分所述容有誤解。
⒉上開警詢筆錄之製作過程中，證人黃瑞煜固曾與員警一同離開攝影鏡頭前，回座後方始指述伊係向「哥阿」購買海洛因之事；
惟證人黃瑞煜係在員警提出有關購買海洛因對象之問題前，即主動向員警示意，並經員警確認伊係要上廁所而離座，回座後員警始詢問伊係向何人購買海洛因等節，亦有前引本院勘驗筆錄足供查佐（本院卷第75頁正面），尚無從以此遽認證人黃瑞煜係受員警之指示或配合員警要求始指述被告販賣海洛因，辯護意旨上開所述尚屬無憑。
⒊再通訊監察譯文之製作，係由員警預先就可疑為涉有犯罪嫌疑之通話內容加以聽寫為譯文，故通常有多筆譯文並列，且非無可能間雜與犯罪無關之對話，原須就該等譯文中有無涉及犯罪之事加以辨明；
而本件員警提示供證人黃瑞煜閱覽之通訊監察譯文，即包含7次通話內容須加以確認乙情，有該份譯文可供憑查（偵查卷第55至56頁），故員警於證人黃瑞煜閱覽通訊監察譯文之際，以提問方式確認其中有無伊向被告購買海洛因且交易成功之對話，尚難逕認證人黃瑞煜係受員警之指示、引導而誣指向被告購毒。
且若依證人黃瑞煜於本院審理時所述，員警係在製作伊警詢筆錄之錄音、錄影前，即事先和伊說好內容（參本院卷第55頁正面），則證人黃瑞煜理應可按照員警之指示直接清楚陳述向被告購買海洛因之情節，無須再回想、確認；
但細觀證人黃瑞煜於警詢中陳述之情形，證人黃瑞煜須先檢視自己之行動電話，始能陳述被告持用之電話號碼，證人黃瑞煜閱覽員警提示之上開通訊監察譯文後，亦係先明白陳述伊於該等譯文所示之通話中曾向被告購買海洛因1次，其後始由員警逐一與證人黃瑞煜確定各該編號之譯文中，何者為伊成功向被告購買海洛因之通話等情，有前引勘驗筆錄足資參佐（本院卷第76頁反面、第78頁正面至第79頁反面、第80頁反面至第81頁正面），益見證人黃瑞煜於警詢中應係憑自己之記憶具體陳述伊曾於104年4月7日向被告購買海洛因之事無疑。
⒋至員警製作證人黃瑞煜之警詢筆錄時，固曾提醒證人黃瑞煜須記住伊向被告購買海洛因之時、地、數量、金額，但此一情形實係發生於證人黃瑞煜明確指述伊於104年4月7日在「天鵝湖」路旁向被告購買500元之海洛因後；
參之前述證人黃瑞煜於警詢中須檢視自己之行動電話、閱覽員警提供之通訊監察譯文及逐一回憶確認後始為陳述之各項情形（參本院卷第76頁反面、第78頁正面至第81頁正面），堪信員警應僅係善意提醒，以免證人黃瑞煜於偵查中須再次經歷此等確認過程而延長偵查筆錄之製作時間，不能以此即認證人黃瑞煜於警詢中之陳述缺乏可信性。
⒌綜合上述情形，辯護意旨上開所述尚無可採，證人黃瑞煜於警詢中所述應值採信。
㈢第查被告與證人黃瑞煜於104年4月7日下午2時48分、55分許曾有如附表所示之通話內容等情，有被告持用之門號0000000000號行動電話與證人黃瑞煜持用之門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文在卷可查（偵查卷第56頁），並經本院當庭勘驗該等通話錄音內容無誤（本院卷第87頁正面）。
其中證人黃瑞煜以「要去哪裡找你」詢問被告晤面地點之方式，即與買賣毒品雙方為免遭有關機關查緝毒品交易之情事，多以暗語約定交易時、地之常情相符；
被告告誡證人黃瑞煜「不要用手機打」乙語，更合於販售毒品者唯恐遭檢、警以通訊監察方式查知販毒之舉而試圖減少以行動電話直接進行通話之情形，是上開通話內容核與證人黃瑞煜上開警詢、偵查中之證述可互為參照映證，益徵證人黃瑞煜上開所述確有客觀證據足資憑佐，自屬信實。
㈣被告雖辯稱其於上開時、地與證人黃瑞煜通話並碰面後，係其與證人黃瑞煜1人出資500元，以此至嘉義鹿草一帶合資向他人購買海洛因云云；
而證人黃瑞煜於本院審理時亦翻異前詞，證稱：其存夠500元後，就麻煩被告幫伊拿毒品，被告說伊每次都不夠錢，不然乾脆兩人一起去買，伊是和被告1人出一半，各出500元，被告開車載伊去別的地方拿毒品，伊不確定去朴子還是鹿草那裡拿的云云（本院卷第51頁正面至第52頁正面、第53頁反面）。
惟查：⒈購毒者以500元之金額向毒品販售者購買海洛因之情形，於毒品交易者間尚非罕見，乃本院辦理販毒案件職務上已知之事，被告甚亦辯稱其與證人黃瑞煜各出資500元係購得兩小包海洛因（參本院卷第31頁），則被告與證人黃瑞煜有無各出500元合資購買毒品，而於往來聯繫過程中平添遭查緝風險之必要，原非無疑。
⒉又被告與證人黃瑞煜若僅係相約購買海洛因，衡情其過程自屬單純，被告與證人黃瑞煜就其等合資購毒之情節應能為一致之陳述，始屬合理。
而本件被告於警詢中就員警所提示其與證人黃瑞煜於104年4月7日之通訊監察譯文，係陳稱：那個人約其在「天鵝湖」，要問人家的電話，要過去「教授」那裡購買毒品（參偵查卷第23頁）；
於偵查中稱：其是和朋友相約去找上手拿海洛因，其上手係在嘉義鹿草的「教授」，電話為0000000000號，其都和「教授」約在嘉義鹿草的電信局或郵局，104年4月7日其是帶證人黃瑞煜一起去嘉義鹿草電信局向其上手「教授」買海洛因，其用公共電話打上開電話給其上手，證人黃瑞煜好像是拿500元的海洛因，其忘記自己買多少，但該次確實有拿到海洛因（偵查卷第44頁正反面、第84頁正反面）；
於本院準備程序中稱：證人黃瑞煜是朋友的朋友，其等2人錢都不夠要合資購買毒品時才會聯絡，104年4月7日其等是要合資向「教授」購買毒品，其忘記當天有無跟「教授」聯絡，其是跟證人黃瑞煜在「天鵝湖」碰面，再一起去嘉義鹿草的電信局外找「教授」，「教授」都在那條路，其等想去碰碰運氣看能不能遇到「教授」，後來在當天下午3時10幾分有遇到「教授」，這次其和證人黃瑞煜各出資500元向「教授」買1,000元之海洛因，其把1,000元拿給「教授」，「教授」拿兩小包海洛因給證人黃瑞煜，證人黃瑞煜回到其所駕駛前往嘉義鹿草的轎車上才拿1包海洛因給其（本院卷第31頁正面）；
於本院審理時陳述：104年4月7日其和證人黃瑞煜通話的目的是要合資一起去嘉義鹿草找藥頭拿毒品，印象中其未再撥打電話給藥頭，是去那裡看能不能找到對方，其和證人黃瑞煜1人出500元，藥頭把海洛因給證人黃瑞煜，證人黃瑞煜再轉交給其，其則拿錢給藥頭（本院卷第100頁反面至第101頁正面）。
證人黃瑞煜於本院審理中則證稱：被告開車載伊去嘉義朴子或鹿草那裡跟藥頭拿毒品，是用「LINE」通訊軟體跟藥頭接洽，該次伊先將500元交給被告，被告下車跟藥頭接洽，伊待在車上，藥頭是把毒品交給被告，伊只看到1包毒品，當場和被告1人一半施用完（本院卷第53頁反面至第55頁正面、第57頁正面）；
其後又改稱：伊和被告其中1人應該有打電話給藥頭等語（本院卷第60頁反面）。
是綜觀被告與證人黃瑞煜之上開陳述，可知被告就其與證人黃瑞煜有無先聯繫該販毒者乙事，前後陳述已有齟齬之處；
且被告與證人黃瑞煜就其等曾否先與該販毒者聯繫、係何人出面向該販毒者取得海洛因、嗣後如何分受海洛因等重要細節之陳述，亦互有出入，已足認被告所辯與證人黃瑞煜於本院審理中所述俱屬不實，無可憑信。
⒊況依一般常情而論，證人黃瑞煜與被告若係相約合資向他人購買海洛因，則於其等見面後，應須聯繫該販毒者以確定其等可順利購得毒品，以免徒勞而返；
惟被告所述之販毒者「教授」所持用之0000000000號行動電話，於104年4月7日並無任何通話紀錄乙情，尚有該行動電話之雙向通聯紀錄在卷可憑（偵查卷第85頁），顯見被告於偵查中及證人黃瑞煜於本院審理時證述曾以電話聯繫該販毒者云云，均乏憑據，更可推知被告係因此不得不於本院準備程序或審理時更異前詞，而改為其等未與該販毒者事先聯繫即前往購毒之不合理陳述。
由此益證被告所辯及證人黃瑞煜於本院審理中所述均非事實，被告曾於上開時、地販賣500元之海洛因與證人黃瑞煜乙情，應堪認定。
㈤再毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴並從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。
復衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，此為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理；
而販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量更可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行且販賣價、量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。
從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚無從僅因未能查悉比較實際販入、售出毒品之價、量，即遽認無營利之可能而阻卻販賣毒品犯行之追訴。
查本件被告曾於104年4月7日下午3時許在「天鵝湖」路旁向證人黃瑞煜收取金錢並交付海洛因，既如前述，其行為外觀上已合於販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言極具風險性，而其與證人黃瑞煜復無特殊交情或其他密切關係，堪認被告若未能從中獲取利潤，當無承擔高度風險並耗費時、力以電話聯繫，而出面代證人黃瑞煜購入海洛因，再以原價轉讓海洛因與證人黃瑞煜之可能，足認被告上開所為，必有從中獲取價差或量差之利益之事實。
故被告販入及售出海洛因之實際價差或量差具體為何，雖因被告否認犯行無從查考，仍可認被告確有自毒品價差或量差牟利之營利意圖，更合於證人黃瑞煜於警詢、偵查中證述伊係向被告購買海洛因之情節，足徵被告主觀上確有藉販賣毒品營利之不法意圖至明。
㈥綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按海洛因依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，禁止非法持有、販賣；
是核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
被告販賣海洛因前為圖販賣而持有該次所販賣之海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
而臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以104年度營偵字第1447號移送併辦部分，其犯罪事實即為被告於104年4月7日在「天鵝湖」路旁販賣500元之海洛因與證人黃瑞煜乙事，經核與起訴書所載之犯罪事實為同一事實，本院自應予以審理，附此敘明。
又被告前曾於101年1月14日受如事實欄「一」所載之刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重外，餘應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
惟犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，若不分犯罪情節輕重，概處以上開之罪之法定刑，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰；
本件被告於上開時、地，因一時貪念而販賣海洛因與證人黃瑞煜，致罹重典，固有不該，然其本件被訴販賣海洛因之對象僅1人，並非向多眾為之，販賣次數亦僅1次，係供給平日有施用毒品習慣者少量海洛因，以解其毒癮，所得金額僅500元，並非鉅額，僅為零星之小額交易，不若專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等以販毒維生之毒梟惡性之重大，衡以毒品危害防制條例第4條第1項規定之法定最輕本刑即為無期徒刑，觀諸被告上開犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，若予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依法先加（法定刑為死刑、無期徒刑之部分除外）後減之。
㈡茲審酌被告本身亦有毒品前科，應深知毒品戕害人體身心健康之鉅，竟僅因貪圖小利，即無視法紀，不顧國家法令禁制而販賣海洛因供他人施用，所為危害他人身體健康，且危及治安和社會秩序匪淺，行為殊有非當，犯後復矢口否認犯行，難認有悔意，惟念被告本次販賣海洛因之數量、金額及獲利均甚有限，以本案犯罪情節而言，其尚非惡性重大不赦之徒，兼衡其自陳學歷為高中畢業，現在家務農並兼任臨時工，月收入不固定，臨時工之收入約20,000元至30,000元，在家務農則有時可獲得家人給與之款項，未婚無子女，與父母同住，兄姊都已各自嫁娶之家庭生活狀況（參本院卷第101頁正面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈢末按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明文。
又上開規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題；
而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言（最高法院99年6月29日99年度第5次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。
查本件被告係以500元之價格販賣海洛因與證人黃瑞煜，其販賣毒品所得500元自應依前開規定宣告沒收；
而被告雖曾提出500元款項交檢察官查扣，但被告一再否認該500元係其販毒而得（參本院卷第101頁正面），亦無證據足證該500元即係被告本件販毒所獲之款項，尚無從直接諭知沒收，併應宣告被告販毒所得之500元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。
另被告用以與證人黃瑞煜聯繫販賣海洛因事宜之含門號0000000000號行動電話SIM卡1枚之手機1支，固未經扣案，然被告業已陳明該等手機、SIM卡係其所有（參本院卷第101頁正面），復經本院認定係被告犯上開之罪所用之物，亦應依上開規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，則追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官吳坤城到庭執行職務
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
刑事第六庭 審判長 法 官 曾子珍
法 官 許嘉容
法 官 蔡盈貞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 康紀媛
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
附錄所犯法條
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
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│附表： │
├──┬───────┬────────────────────┬───────────┤
│編號│通話時間 │通話內容（A為被告，B為證人黃瑞煜。） │備註 │
├──┼───────┼────────────────────┼───────────┤
│ 1 │104年4月7日下 │A：喂。 │即偵查卷第56頁編號311 │
│ │午2時48分至49 │B：喂，「哥阿」，要去哪裡找你？ │之通訊監察譯文，依本院│
│ │分許 │A：新港東啦。 │卷第87頁正面之勘驗結果│
│ │ │B：新港東靠哪裡？ │記載。 │
│ │ │A：靠近菁寮這裡啦。 │ │
│ │ │B：靠近菁寮那喔？ │ │
│ │ │A：嘿。 │ │
│ │ │B：有經過……有什麼大目標嗎？ │ │
│ │ │A：沒有啦，大目標。 │ │
│ │ │B：新港東…… │ │
│ │ │A：靠近「天鵝湖」再過來啊。 │ │
│ │ │B：「天鵝湖」再過去？ │ │
│ │ │A：啊不然「天鵝湖」啦，「天鵝湖」啦。 │ │
│ │ │B：喔。好好好好好。 │ │
├──┼───────┼────────────────────┼───────────┤
│ 2 │104年4月7日下 │A：喂。 │即偵查卷第56頁編號312 │
│ │午2時55分至56 │B：喂，「哥阿」，我在「天鵝湖」了。 │之通訊監察譯文，依本院│
│ │分許 │A：好啦，好啦，你不要用手機打啦。 │卷第87頁正面之勘驗結果│
│ │ │B：齁。好。 │記載。 │
└──┴───────┴────────────────────┴───────────┘
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