臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,104,訴,389,20151223,3

臺灣臺南地方法院刑事判決 104年度訴字第389號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 黃安良
指定辯護人 陳國瑞律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第5014號），本院判決如下：

主 文

黃安良販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年玖月。

扣案甲基安非他命（驗餘淨重合計叁肆點伍零壹公克）暨其包裝袋貳個沒收銷燬之。

事 實

一、黃安良明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，仍基於意圖營利而販入之犯意，於民國104 年3 月22日凌晨2 時許，在臺南市○○區○○路○段000 號之MUSE PUB內，向真實姓名年籍不詳綽號「阿貓」或「吉仔」之成年男子，以新臺幣（下同）2 萬元之價格，販入第二級毒品甲基安非他命2包（毛重分別為3.9 公克、32.7公克，驗餘淨重合計34.501公克），除部分欲供己施用外，仍伺機販賣與施用毒品者牟利，但尚未賣出。

嗣於104 年3 月26日早上10時50分許，其因另案槍砲彈藥刀械管制條例案件經本院通緝而為警於臺南市安南區海佃路四段452 巷口緝獲，經警附帶搜索及黃安良同意搜索，於其隨身背包內扣得甲基安非他命等物，而查悉上情。

黃安良於偵查及審理中均自白犯行。

二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上開事實，被告於警詢、偵查、本院準備及審理程序均坦白承認（見警卷第7 頁反面至第8 頁、偵卷第6 頁反面至第7頁、本院卷第105 頁、第111 頁反面）。

且為警於103 年3月26日早上10時50分許搜索扣得疑似甲基安非他命之白色晶體2 包，送鑑結果檢出甲基安非他命成分（檢驗前淨重分別3.629 公克、31.064公克，檢驗前純質淨重2.591 公克、21.186公克，檢驗後淨重分別3.559 公克、30.942公克），有自願受搜索同意書、搜索筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第15至20頁）、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可參（見偵卷第47頁）。

又依行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）函釋：「甲基安非他命每日正常使用劑量從2.5 至25毫克之間，其最低致死劑量為1 公克。

惟久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或十倍以上。」

等情，有該局93年10月1 日管檢字第0000000000號函可考（見本院卷第31頁）。

準此，若每日施用量為25毫克，搜索扣得之數量（檢驗前淨重合計34.693公克換算結果，至少可施用約1387次，若每日施用1 公克（最低致死劑量），亦可施用34至35日，此數量均需長期間方可施用完畢，而毒品容易受潮，保存費工，一般而言，不可能一次購買如此之數量供己施用，況被告自承可在MUSE PUB內遇到「阿貓」，「阿貓」即會向被告兜售毒品，亦和「阿貓」買過第三級、第四級毒品等情，可認其與「阿貓」聯繫並無困難，堪認被告實無需一次購入如此大量之甲基安非他命庫存供己施用。

又被告於警詢時自陳：我看到「阿貓」口袋內有很多錢，想說賣毒品很好賺，所以才想要仿效，結果還沒賣就被警察捉到等語（見警卷第8 頁），是被告自白除供己施用外，並有營利意思而販賣之情，應可採信。

綜此，被告自白核與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、行為人意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣毒品未遂罪。

基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出，則屬意圖販賣而持有毒品罪。

而行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議參照）。

㈡、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

被告意圖販賣而持有第二級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上、持有第二級毒品之低度行為，為其販賣未遂之高度行為吸收，均不另論罪。

㈢、被告販賣第二級毒品未遂，尚未發生犯罪之結果，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

其於偵查及審判中均自白犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並遞減其刑。

㈣、至被告稱有供出毒品來源「阿貓」、「屈○卿」、「陳○吉」等語。

惟經函詢承辦警局、偵查檢察官，均函覆未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，有臺南市政府警察局刑事警察大隊104 年9 月3 日南市警刑大偵四字第0000000000號函、偵查報告、臺灣臺南地方法院檢察署104 年9 月10日南檢文明104 偵5014字第58879 號函在卷可參（見本院卷第13至15頁）。

是被告無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。

㈤、刑法第62條所稱之「自首」，以對於未發覺之罪，向有偵查犯罪職權之機關或公務員自承犯罪而接受裁判為要件，如案件已被發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，祇可謂為自白，不能認為自首。

又裁判上之一罪，其一部分犯罪已被發覺者，雖在檢察官或司法警察官詢問中，被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，仍不符合刑法第62條之規定，不應認有自首之效力。

易言之，對裁判上一罪中之部分犯罪先被發覺時，其效力及後自首之他部分犯罪事實，均不生自首效力。

至於「實質上一罪」，例如吸收犯，其低度行為已被高度行為所吸收，不另行論罪，祇就高度行為論罪，法律上僅賦與一個單一犯罪事實之評價，如對犯罪事實中之一部先為自首或已被發覺，其效力均應及於全部（最高法院104 年度台上字第181 號判決意旨）。

本件員警於執行勤務時，在臺南市海佃路四段452 巷口，發現被告行跡可疑，向前盤查發現被告遭本院以槍砲案件發布通緝中，爰依刑事訴訟法附帶搜索及經被告同意搜索，在其隨身攜帶黑色側背包內查獲甲基安非他命等物，警察發現其隨身攜帶之毒品並非被告主動交出，而係搜索查獲，有員警之職務報告在卷可佐（見本院卷第36頁）。

是警察就實質上一罪之持有第二級毒品已先為發覺，法律上之效力應及於全部，縱被告於警詢時坦承扣案毒品係意圖販賣而販入，販賣毒品未遂之犯行仍無自首之適用。

上開職務報告中認販賣毒品未遂之犯行屬尚未發覺之罪而受裁判，認有自首之適用，將實質上一罪之持有毒品、販賣毒品未遂割裂，而分別認定有無自首，尚屬有誤。

再者，被告所持有之甲基安非他命毛重3.9 公克、32.7公克，客觀上亦使警方得合理懷疑其係持以販賣之情形，是警察方詢問被告「你是否向阿貓購買毒品後再轉賣他人？」（見警卷第7 頁反面），可認警方當時依憑被告持有大量毒品亦已生合理懷疑其持以販賣。

再言之，刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前【自首犯罪】，且【接受裁判】，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑（最高法院99年度台上字第1199號、86年度台上字第1951號、76年度台上字第2039號判決意旨參照）。

被告經本院合法通知而未到庭，經拘提、通緝始緝獲到案，且經本院裁定沒入具保人所繳交之保證金15萬元，亦難認被告已有悔悟之心而有願受裁判之情，附此敘明。

㈥、審酌毒品之危害甚大，施用者不只殘害自身，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為籌措買毒費用鋌而走險屢屢犯罪者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，販賣毒品行為所造成之損害非輕，惟被告尚未及售出即遭員警查獲，避免毒害蔓延，亦無任何不法獲利，犯罪情節非重，且被告年紀尚輕，思慮不周，犯後又坦承全部犯行，深表悔意，態度堪稱良好，併參酌其高職畢業，從事鋼構建築工作，月收入約4 至5 萬元，未婚無子女，與兄姊一同扶養父母之生活家庭狀況，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，本件從輕量處有期徒刑1 年9 月。

㈦、扣案甲基安非他命（驗餘淨重合計34.501公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，併同與毒品難以析離之包裝袋2 個，宣告沒收銷燬之。

至鑑驗用罄之甲基安非他命則不予宣告沒收銷燬。

其餘扣案物（夾鏈袋3 包、行動電話5支、紅色珠寶盒、黑色側背包），均與被告販賣第二級毒品未遂之犯行無關，業據被告供述在卷（見本院卷第106 頁反面至第107 頁），不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官彭郁清到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
刑事第十庭 審判長 法 官 蔡直青
法 官 郭瓊徽
法 官 羅郁棣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖明瑜
中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項
（第2項）
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
（第6項）
前五項之未遂犯罰之。