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臺灣臺南地方法院刑事簡易判決 104年度金簡字第2號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡秀麗
選任辯護人 陳文忠律師
選任辯護人 蔡青芬律師
被 告 陳智鑫原名陳育榆
上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第2234號、104年度偵字第1459號），被告均自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，改依簡易判決處刑如下：
主 文
蔡秀麗共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
陳智鑫共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營證券投資信託業務罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，併科罰金新臺幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以新台幣叁仟元折算壹日。
事實及理由
一、本件被告蔡秀麗、陳智鑫之犯罪事實、證據，均與檢察官起訴書之記載相同，茲引用之（如附件），惟就證據部分增列「被告蔡秀麗於本院準備程序中之自白」、「陳智鑫於民國104年6月17日本院訊問後自白」，事實部分補充為「蔡秀麗、陳智鑫、謝快達（所涉共同未經主管機關許可及發給許可證照經營證券業務罪嫌，另行通緝）前分別係址設臺北市○○區○○街號○樓「達麗國際開發有限公司（下稱達麗公司）」之董事長、董事兼總經理、業務員。
詎渠等均明知證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，且非證券商不得經營證券交易法第15條所定有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務，復皆明知達麗公司之營業項目僅係一般生活用品之批發、零售業及不動產租賃業，並未經主管機關許可及發給許可證照經營證券業務，蔡秀麗、謝快達、陳智鑫竟共同基於非證券商而經營有價證券業務之犯意聯絡，由陳智鑫尋找址設臺南市○○區○○路○○號○○樓○○室之據點，作為達麗公司臺南辦公室（下稱達麗公司臺南辦公室），並由陳智鑫、謝快達在達麗公司臺南辦公室，向前來參訪之投資人表示可出售址設新北市○○區○○路○○號『唯信系統科技股份有限公司（下稱唯信公司）』股票，再由蔡秀麗將其前出資購得而登記在不知情女兒李貞誼名下之唯信公司股票，過戶登記與出資購買之投資人，另倘投資人購買唯信公司股票張數未達10張，陳智鑫所售每張股票得以分得新臺幣（下同）2,000元之獎金，惟若投資人購買唯信公司股票張數為10張以上，陳智鑫所售每張股票則得以分得5,000元之獎金。
陳智鑫為賺取前揭獎金，其與謝快達明知未經主管機關核准，不得經營證券投資顧問業務，及對非特定人公開出售所持有之公司股票時，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之之規定，陳智鑫竟持謝快達所製作唯信公司投資評估報告（載有唯信公司IPO時程規劃等利多訊息），與謝快達承前開非證券商而經營有價證券業務、證券投資顧問業務之集合犯意，於如附表所示之時間、地點、方式，向附表所示之人推介促銷唯信公司股票，而從事分析、推薦之顧問事務。」
二、論罪科刑之理由：㈠違反證券投資信託及顧問法部分：按未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務，依證券投資信託及顧問法第107條第1款規定，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金。
而所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人取得報酬，對有價證券之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。
又證券投資顧問事業經營之業務種類，應報請主管機關核准，同法第4條定有明文。
本件謝快達製作唯信公司投資評估報告，再由謝快達、陳智鑫提供與附表所示投資人，美化唯信公司股票前景，推介促銷上開公司股票，而從事分析、推薦，並從中獲利，而對該股票之投資與交易，經常性提供分析意見或推介建議為其業務，即屬經營證券投資顧問之業務。
至被告蔡秀麗部分，其僅負責將其前出資購得而登記在不知情女兒李貞誼名下之唯信公司股票，過戶登記與出資購買之投資人，其未持上開唯信公司投資評估報告向投資人分析，有附表編號1至5所示投資人筆錄可參，未屬經營證券投資顧問之業務，附此敘明。
㈡違反證券交易法部分：按非證券商不得經營證券業務，違反者得處二年以下有期徒刑，證券交易法第44條第1項、第175條設有規定。
所謂證券業務，包括有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理之業務，且公司股票不論其是否已辦理公開發行，均屬有價證券，同法第6條、第15條亦有明文。
於出售所持有之公司股票而公開招募者，準用同法第22條第1項規定，非向主管機關申報生效後，不得為之。
而所謂公開招募，依同法第43條之7第2項規定，一般性廣告或公開勸誘之行為均屬之，同法施行細則第8條之1更明定以廣告、信函、電話、拜訪、詢問、發表會、說明會向非特定人為邀約或勸誘之行為均屬之。
被告蔡秀麗、謝快達、陳智鑫並非證券商，又未向主管機關申報，自不得經營證券之買賣、居間或代理業務。
而其公開對不特定人為邀約或勸誘，而招募出售本件唯信公司股票，即屬上開期間內陸續多次從事證券業務之行為。
三、論罪之法條：㈠核被告蔡秀麗所為，係犯證券交易法第175條第1項之非法經營證券業務罪。
被告陳智鑫所為，係犯證券交易法第175條第1項之非法經營證券業務罪及證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪。
㈡再學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；
此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪，最高法院著有95年度臺上字第1079號、96年度臺上字第3064號判決意旨可參。
而被告蔡秀麗、陳智鑫各違反上揭規定之犯行，既謂業務，其本質即有反覆繼續為之之性質，乃集合犯，為包括一罪，應各僅成立一非法未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務及一經營證券業務之罪。
㈢又被告陳智鑫以一行為，同時違反證券交易法及證券投資信託及顧問法之規定，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之證券投資信託及顧問法第107條第1款之罪論處。
㈣被告蔡秀麗、陳智鑫、謝快達間，就上開非法經營證券業務犯行；
被告陳智鑫、謝快達間，就上開非法經營證券投資顧問業務犯行；
分別有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
㈤聲請簡易判決處刑意旨認為被告陳智鑫係違反證券交易法第44條第1項非證券商不得經營證券業務之規定，應依同法第175條第1項處斷，尚有未洽，惟聲請簡易判決處刑事實完全相同，爰依法變更聲請簡易判決處刑法條。
（被告部分行為後，證券交易法第175條於101年1月4日經修正公佈，雖修正第1項部分之處罰規定，且增列第2項、第3項之處罰規定，然被告前開所為，不論依修正前或修正後之規定，均會成立該罪，且法定刑部分亦未修正，是該法條之部分修正對被告而言，無有利或不利之情形，自皆不生新舊法比較之問題，揆諸一般法律適用之原則，應逕依裁判時之現行證券交易法第175條第1項之規定論處）。
㈥爰審酌被告蔡秀麗、陳智鑫，未經主管機關之許可及發給證券商之許可證照，即經營證券業務或證券投資顧問業務招攬民眾購買唯信公司股票，危害證券交易秩序，另衡佐其犯罪期間、經營規模、與前案犯行經營期間、客戶人數、客戶購買股票金額，犯後坦承犯行之態度，及投資人盧碧珠、鄭松輝均已和被告蔡秀麗、陳智鑫和解，均不予追究，有盧碧珠、鄭松輝之陳報狀可參等一切情狀，各量處如主文所示之刑，就被告蔡秀麗部分，諭知易科罰金折算標準，就被告陳智鑫部分，諭知如易科罰金及易服勞役之折算標準。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項、第300條，證券交易法第175條第1項、第44條第1項，證券投資信託及顧問法第107條第1款，刑法第11條、第28條、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，應於判決送達之日起10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事第十四庭 法 官 郭瓊徽
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官 高培馨
中 華 民 國 104 年 9 月 3 日
附錄
證券交易法第44條
①證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；
非證券商不得經營證券業務。
②證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
③外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
④證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
⑤前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
證券交易法第175條
①違反第十八條第一項、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四十三條之一第三項、第四十三條之五第二項、第三項、第四十三條之六第一項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。
②違反第一百六十五條之一或第一百六十五條之二準用第四十三條第一項、第四十三條之一第三項、第四十三條之五第二項、第三項規定，或違反第一百六十五條之一準用第二十八條之二第一項、第四十三條之六第一項規定者，依前項規定處罰。
③違反第四十三條之一第二項未經公告而為公開收購、第一百六十五條之一或第一百六十五條之二準用第四十三條之一第二項未經公告而為公開收購者，依第一項規定處罰。
證券投資信託及顧問法第107條
有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
附表：
┌──┬─────┬───────┬─────────────┐
│編號│ 時間 │ 地點 │ 方式 │
├──┼─────┼───────┼─────────────┤
│ 1 │民國99年間│1.達麗公司臺南│1.被告陳智鑫於99年間某日，│
│ │某日起至不│ 辦公室 │ 帶同告訴人連吳逸蓁至達麗│
│ │詳時間止 │2.臺南市柳營區│ 公司臺南辦公室，並與同案│
│ │ │ ○○里○○號│ 被告謝快達共同遊說告訴人│
│ │ │ 之告訴人連吳│ 連吳逸蓁購買唯信公司股票│
│ │ │ 逸蓁住處 │ ；嗣被告陳智鑫於99年間某│
│ │ │ │ 日，先後至告訴人連吳逸蓁│
│ │ │ │ 住處，出賣唯信公司股票10│
│ │ │ │ 張（價款共32萬元；每張股│
│ │ │ │ 票售價3萬2,000元）、5張 │
│ │ │ │ （價款共16萬元）與告訴人│
│ │ │ │ 連吳逸蓁；而同案被告謝快│
│ │ │ │ 達另於99年11月間某日，出│
│ │ │ │ 賣唯信公司股票5張（價款 │
│ │ │ │ 共16萬元）與告訴人連吳逸│
│ │ │ │ 蓁；再由被告蔡秀麗辦理唯│
│ │ │ │ 信公司股票之過戶登記事宜│
│ │ │ │ 。 │
│ │ │ │2.後同案被告謝快達於不詳時│
│ │ │ │ 間，欲再次出賣股票而將唯│
│ │ │ │ 信公司股票10張寄與告訴人│
│ │ │ │ 連吳逸蓁，並由被告蔡秀麗│
│ │ │ │ 辦理唯信公司股票之過戶登│
│ │ │ │ 記事宜，但因告訴人連吳逸│
│ │ │ │ 蓁不願購買而未匯款與同案│
│ │ │ │ 被告謝快達。 │
├──┼─────┼───────┼─────────────┤
│ 2 │99年8月間 │達麗公司臺南辦│被告陳智鑫帶同證人盧碧珠至│
│ │某日 │公室 │達麗公司臺南辦公室，由被告│
│ │ │ │蔡秀麗及同案被告謝快達共同│
│ │ │ │遊說、出賣唯信公司股票5張 │
│ │ │ │（價款共16萬元；每張股票售│
│ │ │ │價3萬2,000元）與證人盧碧珠│
│ │ │ │，再由被告蔡秀麗辦理唯信公│
│ │ │ │司股票之過戶登記事宜。 │
├──┼─────┼───────┼─────────────┤
│ 3 │99年8月間 │臺南市永康區○│被告陳智鑫遊說、出賣唯信公│
│ │某日 │○街○○號之被│司股票2張（價款共6萬4,000 │
│ │ │告陳智鑫住處 │元；每張股票售價3萬2,000元│
│ │ │ │）與證人鄭松輝，再由被告蔡│
│ │ │ │秀麗辦理唯信公司股票之過戶│
│ │ │ │登記事宜。 │
├──┼─────┼───────┼─────────────┤
│ 4 │99年12月間│達麗公司臺南辦│同案被告謝快達遊說、出賣唯│
│ │某日起至10│公室 │信公司股票10張（價款共38萬│
│ │0年1月間某│ │元；每張股票售價3萬8,000元│
│ │日止 │ │）與證人吳修齊，再由被告蔡│
│ │ │ │秀麗辦理唯信公司股票之過戶│
│ │ │ │登記事宜。 │
├──┼─────┼───────┼─────────────┤
│ 5 │100年1月26│達麗公司臺南辦│同案被告謝快達遊說、出賣唯│
│ │日前之某日│公室 │信公司股票5張（價款共19萬 │
│ │ │ │元；每張股票售價3萬8,000元│
│ │ │ │）與證人鍾炳耀，再由被告蔡│
│ │ │ │秀麗辦理唯信公司股票之過戶│
│ │ │ │登記事宜。 │
└──┴─────┴───────┴─────────────┘
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