臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,105,智附民,2,20170626,1

臺灣臺南地方法院刑事附帶民事訴訟判決 105年度智附民字第2號
原 告 漢平電子工業股份有限公司
法定代理人 劉深鏗
訴訟代理人 方金寶律師
張容綺律師
吳冠龍律師
被 告 何晉丞
訴訟代理人 楊家明律師
許世烜律師
陳玄儒律師
上列被告因違反著作權法案件（本院105年度智訴字第12號），經原告提起附帶民事訴訟，請求損害賠償，本院於民國106年6月2日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告美金貳萬零參佰玖拾肆元，及自民國一百零五年一月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被告應負擔費用，將本件第一審民事判決書之法院名稱、案號、當事人、案由及主文之內容，以長十二公分、寬九公分之篇幅，登載於中國時報及聯合報全國版任一版壹日。

原告其餘之訴駁回。

本判決第一項於原告以美金陸仟捌佰元為被告供擔保後，得假執行。

但被告以美金貳萬零參佰玖拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意、請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1、2、3、7款定有明文。

本件原告起訴時之聲明原為「被告應給付原告新臺幣（下同）513萬570元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；

被告應負擔費用，將本件第一審刑事有罪判決書及最後事實審有罪判決書之法院名稱、案號、當事人、案由及主文等內容，分別於中國時報及聯合報全國雙版頭版十全版面即25公分高乘以34.5公分寬之規格各登載1日，及於壹週刊雜誌封面裡全頁登載1期」，嗣於訴訟進行中，將上開金額減縮為「405萬3276元」，並將登報標的變更為「本件第一審民事判決書之法院名稱、案號、當事人、案由、主文及事實欄等內容」，核與前揭規定相符，應予准許。

二、原告起訴主張：

（一）原告係專業音訊產品研發製造商，為國內知名上市公司，原告於民國95年間研發一電腦程式（下稱系爭著作）安裝於型號CK800之CD Player機種，故原告就系爭著作擁有著作權。

被告前擔任原告公司之研發副總，在職期間即曾接觸系爭著作，詎其於95年間起迄96年10月31日離職間，未經原告之同意或授權，重製系爭著作後，復以不知情配偶林明月擔任境外公司KUNMAO CO.,Ltd即坤茂有限公司（下稱坤茂公司）負責人，以坤茂公司名義銷售安裝有仿冒系爭著作之CDN450機種予美國Numark公司，嚴重違反著作權法規定。

嗣經原告公司人員於100年9月16日自市面上購得上開CDN450產品，拆解後懷疑有違法情事而提起刑事告訴，上開CDN450產品所安裝之電腦程式，經檢察官囑託財團法人中華工商研究院進行鑑定，鑑定報告認定CDN450產品所安裝之電腦程式與CK800產品安裝之系爭著作構成實質相似，故被告確實侵害原告之著作權。

（二）CK800產品於96至99年度之銷售量各為2264、2980、1200、600台，以96至98年度之平均銷售量，扣除99年度（即被告開始銷售CDN450產品）之銷售量，即為原告因被告仿冒行為所減少之銷售量，經計算結果為1548台。

又CK800產品每台單價為162美元，本件起訴日（105年1月9日）之美元兌新臺幣匯率為1：33.817，並以原告公司98年度經會計師簽證認定之銷貨毛利率23％，作為CK800產品之毛利率，而本件自被告99年2月侵權行為開始至101年1月原告提出告訴為止，侵權行為時間計2年，故原告所受損害為：162美元×33.817利率×23％×1548台×2年＝390萬1026元，加上原告於刑事偵查程序所支出之鑑定費用15萬2250元，總計被告應賠償原告405萬3276元，爰依著作權法第88條第2項第1款但書規定，請求被告給付之。

另依著作權法第89條規定，請求被告將本件民事判決登報。

（三）聲明： 1、被告應給付原告405萬3276元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

2、被告應負擔費用，將本件第一審民事判決書之法院名稱、案號、當事人、案由、主文及事實欄等內容，分別於中國時報及聯合報全國雙版頭版十全版面即25公分高乘以34.5公分寬之規格各登載1日，及於壹週刊雜誌封面裡全頁登載1期。

3、訴訟費用由被告負擔。

4、第一項及第二項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告抗辯：

（一）原告於刑事訴訟程序中，請求公訴人將侵害著作權範圍限縮為CK800產品中「以數位信號演算法撰寫之程式」，然原告於偵查期間並未提出CK800之完整電腦程式供鑑定機關鑑定，因此，鑑定機關未鑑定CK800之完整電腦程式，無從證實系爭著作是否原屬CK800之完整程式之一部；

又證人藍澤名所提出之工程筆記簿，其證人及日期欄位，未見任何人簽名，亦無日期之記載，無法作為創作過程之證據；

CK800之電腦程式中有近40％部分係抄襲他人電腦程式而來，原告於偵查中提出之證據，多為機械碼而非原始程式碼，縱有部分原始程式碼，亦無法從該部分程式碼知悉其創作者、創作時間及著作權人為何，顯見原告無法證明其為系爭著作之創作者，自無從主張被告侵害其著作權。

再依據CK800產品之使用手冊，該產品並無SRC、BPM等音效功能，則其電腦程式必無存在該等音效功能之電腦程式，且原告未曾提供CK800全部電腦程式予鑑定機關，縱鑑定機關比對原告所提供「以數位信號演算法撰寫之程式」之二進位碼與CDN450電腦程式之二進位碼，並作成兩者實質相似之結論，但原告所提供「以數位信號演算法撰寫之程式」是否為CK800電腦程式之一部分，顯非無疑，故不得以上開鑑定結論，認定被告侵害原告之著作權。

（二）縱認被告有侵害原告系爭著作權之行為，惟：系爭著作僅佔CK800全部電腦程式之1％左右，且該產品為DJ播放器，其所使用之電腦程式僅是播放器之一部分，原告以該產品之售價作為請求侵害著作權之損害賠償基準，顯不合理；

又原告所提出162美元之單價係97年之銷售資料，然被告實際銷售CDN450係於99年間，故應以CK800於99年之實際售價即147美元為據；

再者，CK800為Club DJ播放器（固定於Club場所，為不可攜式），CDN450為Mobil DJ播放器（家庭、戶外表演用，為可攜式），屬性及定位不同，市場客戶不會重疊，銷售上並無相互影響之可能；

況根據原告提出之資料，CK800自97年至98年之銷售量已大幅下降，降幅約40％，可見已進入產品衰退期，如以降幅40％來看，99年的銷售量降為600台，應屬合理；

被告僅有於99年間銷售過CDN450，故侵權行為期間僅有1年；

原告所提23％毛利率，乃原告公司全年度之整體獲利，並非CK800產品之毛利率，不得以之作為計算依據，且原告尚應舉證系爭著作佔CK800產品比例為何，始得證明損害賠償金額，因原告就其所受損害之金額，舉證顯然不足，故其請求為無理由。

（三）聲明： 1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。

2、訴訟費用由原告負擔。

3、如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、得心證之理由

（一）刑事附帶民事訴訟之事實應依刑事判決認定為準 1、按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據；

就刑事訴訟所調查之證據，視為就民事訴訟亦經調查，刑事訴訟法第500條前段、第499條第1項分別定有明文。

2、原告主張CK800產品中以數位信號演算法撰寫之程式（即系爭著作），係原告享有著作財產權之電腦程式著作，被告將系爭著作非法重製於CDN450產品，再將CDN450產品以坤茂公司名義銷售予美國NUMARK公司，因而侵害原告著作財產權之事實，業經本院104年度智訴字第12號刑事判決認定事證明確，依著作權法第91條第2項之侵害著作財產權罪，判處被告有期徒刑6月在案，堪信原告此部分之主張為真實。

（二）損害賠償之計算著作權法第88條第1、2項規定：「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。

數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任（第1項）。

前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第216條之規定請求。

但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。

二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。

但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益（第2項）。」

本件原告主張依著作權法第88條第2項第1款但書規定，請求損害賠償，茲論述如下： 1、CK800產品一年減少之銷售數量①原告主張CK800產品於96至99年度之銷售量分別為2264、2980、1200、600台，並提出該產品歷年出貨明細表及發票影本在卷（院卷第49-246頁），且為被告所不爭執，堪以認定。

②原告主張應以上開96至98年度之平均銷售量，扣除99年度（即被告開始銷售CDN450產品）之銷售量，作為認定原告因被告仿冒行為所減少之銷售量，然為被告所否認，抗辯應以98年度銷售量扣除99年度銷售量作為計算依據。

本院審酌被告所生產之CDN450產品，係於99年間銷售出貨予美國NUMARK公司，故CK800產品之銷量自係於99年間起，始因CDN450產品進入市場而受有影響，是就銷量消長之關連性而言，CK800產品於98、99年度之銷售數量具有較直接之關連，至96、97年因距侵權行為發生之99年，已有2至3年之久，兩者銷售情形之關連性薄弱，將96、97年度之銷售量納入計算，並不合理，是認應以98年度銷售量（1200台）扣除99年度銷售量（600台）作為計算依據，較為合理。

從而，原告CK800產品因此減少之銷售量，一年為600台。

③至被告抗辯CK800產品自97年至98年之銷售量大幅下降，降幅約40％，已進入產品衰退期，如以40％推估，99年之銷售量降為600台尚屬合理一節，因導致銷售下滑之因素眾多，未必是產品本身進入銷售衰退週期所致，被告對此並未舉證說明，空言辯稱CK800產品已進入衰退期，尚難採信。

又原告業已提出CK800、CDN450產品於美國地區之銷售網址及網頁資料（院卷第302-303頁），舉證證明該二者於銷售平台上被歸為同一銷售種類，具有一定程度之競爭關係，是認原告主張CDN450產品進入市場導致CK800產品之銷售量下跌，應屬可信。

被告僅以CK800產品為不可攜式，CDN450產品為可攜式，辯稱二者之屬性、定位不同，銷售上無相互影響之可能，尚非可採。

2、CK800產品之售價①原告主張CK800產品每台單價為162美元，並提出發票影本（院卷第8-9頁）、報價電郵（院卷第265-266頁）為據，被告抗辯原告提出之售價資料為97年度，應以99年度之實際售價即147美元為據。

查：稽之原告提出之歷年出貨明細表及發票影本可知（院卷第49-246頁），CK800產品於96年間之售價為150美元，於97年間之售價為150美元、162美元，於98年間之售價為162美元、147美元，於99年之售價為147美元，足見其售價係隨市場因素而有變化。

而原告就前述銷量之計算，主張以96至98年度之平均銷售數量計算，就售價部分，卻主張僅以97年之單價162美元計算，其標準顯有不一，此部分主張難認有理由；

參之關於銷售數量之變化，本院認應以98年度為據，業如前述，是就售價部分，同基於合理關連之考量，亦應以98年間之售價為準，而98年間之售價為162美元、147美元，爰取其平均即154.5美元，作為計算基準。

②按以外國通用貨幣定給付額者，債務人得按給付時給付地之市價，以中華民國通用貨幣給付之，民法第202條前段定有明文。

換言之，僅債務人有此換幣給付權，債權人則無換幣給付請求權(最高法院83年度台上字第2025號民事裁判參照）。

是關於美元兌新臺幣匯率部分，兩造雖各有主張，惟CK800產品係銷往美國，以美元定價，依上開說明，僅被告得於給付時按給付地之市價以中華民國通用貨幣給付之，原告並無換幣給付請求權，故原告以本件起訴日（105年1月9日）之美元兌新臺幣匯率1：33.817折算後，直接請求被告給付新臺幣，於法自有不合，就本件損害賠償之債，應以美金作為計算之貨幣單位。

③被告以系爭著作僅佔CK800產品全部電腦程式之1％左右，且其電腦程式僅為產品之一部分，爭執以產品售價計算損害不合理。

查，系爭著作固僅為CK800產品中以數位信號演算法撰寫之電腦程式，然系爭著作所產生之音效後製功能，係使CK800產品作為DJ專用播放器之核心技術，若去除系爭著作，即與一般消費者使用之CD播放器無異，業據證人藍澤名於刑事訴訟審理中證述甚明，足認系爭著作確屬CK800產品之重要核心技術，若無系爭著作，CK800產品即無從作為DJ專用播放器而於市場上販售，故原告請求以CK800產品之售價計算損害，實屬有據，被告此部分所辯，並無理由。

3、CK800產品之利潤①著作權法第88條第2項第2款規定「請求侵害人因侵害行為所得之利益。

但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益」，其所謂「利益」，係指收入扣除成本及費用後所得之淨利益，並將成本及費用之舉證責任課予侵權行為人負擔。

同理，同條項第1款但書「但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害」，其所稱「利益」，應不包含成本及費用，就本案而言，即是指CK800產品銷售所得之淨利，先予敘明。

②原告提出經會計師簽證之公司財務報表（院卷第11頁），主張應以98年度之營業毛利23％作為CK800產品之利潤，但為被告所反對，辯稱23％毛利乃原告公司全年度之整體獲利，並非CK800產品之毛利率，不得以之作為計算依據。

查：所謂營業毛利，係指營業收入扣除營業成本，營業淨利則是營業毛利扣除營業費用，因營業毛利尚包含營業費用在內，依上開說明，原告主張以營業毛利計算銷售CK800產品所得之利益，即非可採。

③關於CK800產品之淨利為何，因原告表示就單一產品之獲利難以證明，乃另提出同業利潤標準供作參酌。

因同業利潤標準乃財政部每年就營利事業各業別之營收情形，調查統計後據以核定各種同業之利潤標準，作為課稅之依據，業已涵蓋同業客觀事實、社會經濟狀況在內，係屬各行業所得利潤之客觀依據，將之採為本件之計算標準，推算原告就CK800產品所得之利益，並無不當。

又CK800產品係因CDN450產品於99年間進入市場後導致銷量減少，是認應依99年度同業利潤標準（院卷第271頁），以「音響設備製造業」之淨利率11％，作為計算CK800產品銷售所得利潤之依據。

4、侵害著作權期間原告主張被告於99年間以坤茂公司名義銷售CDN450產品予美國Numark公司，至101年1月間原告提出刑事告訴時方停止營業，因認侵權期間為2年，而被告自承坤茂公司確係於101年1月間原告提出告訴後始停業（院卷第25頁），堪認原告此部分主張為有理由。

至被告雖抗辯其銷售CDN450產品之期間僅有99年間，早在坤茂公司停業前，即無銷售CDN450產品之事實，而認侵權行為期間僅有1年，然被告迄至言詞辯論終結前，對此並未舉證以實其說，此部分所辯，無從採信。

5、綜上計算，原告得向被告請求損害賠償之金額為2萬394美元（計算式：154.5美元×600台×11％×2年），逾此範圍之請求，難認有據，不應准許。

6、原告另主張其於刑事偵查程序所支出之鑑定費用15萬2250元，被告應負損害賠償之責。

惟查，鑑定費用乃原告為證明其著作權受侵害所支出之費用，並非損害，故原告依侵害著作權之法律關係，請求被告給付此部分費用，顯屬無據。

（三）原告請求登載民事判決書部分 1、按被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌，著作權法第89條定有明文。

被告非法重製系爭著作於所生產之CDN450產品上，因而侵害原告之著作財產權，業如前述，是原告依上開規定，請求被告負擔費用，將本件第一審民事判決書之法院名稱、案號、當事人、案由、主文之內容，登載於中國時報、聯合報各1日，核屬有據。

2、除前揭登載內容外，原告主張尚應登載第一審民事判決書之事實欄部分，因本件民事判決並無事實欄，而係事實及理由欄，其內容除記載依據刑事訴訟判決而認定被告侵害原告著作財產權之事實外，尚包含為計算損害賠償所認定關於銷售量減少、售價、侵權期間等事實，是原告所指事實欄之內容及範圍為何，有欠具體明確，難以特定。

況將民事判決書之法院名稱、案號、當事人、案由、主文之內容登載於報紙，已足以揭露被告侵害著作權之事實，藉以保障原告之權利，並無登載相關事實之必要，是認原告此部分請求，尚無理由。

此外，中國時報、聯合報已屬國內知名報業，登載於上開報紙應為已足，原告請求尚應刊登於壹週刊雜誌部分，核無必要，難以准許。

3、關於刊登之篇幅及版面，原告雖請求於中國時報及聯合報全國雙版頭版十全版面即25公分高乘以34.5公分寬之規格登載，惟衡以被告侵害之情節，認原告上述請求之篇幅顯然過大，且無須登載於頭版，應以長12公分、寬9公分之篇幅，刊載於中國時報及聯合報全國版任一版1日為適當，原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

四、綜上所述，原告依著作權法第88條第2項第1款但書、第89條等規定，請求：被告給付原告美金2萬394元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年1月27日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；

被告應負擔費用，將本件第一審民事判決書之法院名稱、案號、當事人、案由及主文之內容，以長12公分、寬9公分之篇幅，登載於中國時報及聯合報全國版任一版1日，為有理由，應予准許。

逾上開範圍之請求，則無理由，應予駁回。

五、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核主文第一項原告勝訴部分，均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。

主文第一項原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應予駁回。

至主文第二項登報部分，因其非屬財產權之訴訟，亦無「在判決確定前不為執行，恐受難於抵償或難於計算之損害」之情形，核與民事訴訟法第390條聲請宣告假執行之要件不符，原告此部分之假執行聲請，不應准許。

六、本件係刑事附帶民事訴訟事件，依刑事訴訟法第505條第2項之規定，免納裁判費用，且本件復無其他訴訟費用，爰不諭知訴訟費用之負擔。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述；

又被告聲請再送鑑定部分，本院認核無必要，均併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依刑事訴訟法第502條、第491條第10款，民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 6 月 26 日
刑事第十四庭 審判長法 官 包梅真
法 官 鄭燕璘
法 官 周宛瑩
以上正本證明與原本無異。
對於本判決如不服非對刑事判決上訴時不得上訴並應於送達後10日內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 徐慧嵐
中 華 民 國 106 年 6 月 26 日