臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,105,訴緝,76,20170809,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 105年度訴緝字第76號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 梁政傑
指定辯護人 本院公設辯護人 林宜靜
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第9398號），本院判決如下：

主 文

梁政傑持有第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬之；

又販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年陸月，扣案之門號○九八一六七九六三七號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收之，未扣案販賣毒品所得新臺幣貳拾壹萬玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

又販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑肆年拾月，扣案如附表編號二至十二所示之物均沒收銷燬之，及門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收之。

上開不得易科罰金罪刑部分，應執行有期徒刑拾年，未扣案販賣毒品所得新臺幣貳拾壹萬玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，扣案如附表編號二至十二所示之物均沒收銷燬之，及門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收之。

其餘被訴部分無罪。

犯罪事實

一、梁政傑分別為以下犯行：

（一）基於持有第二級毒品MDMA之犯意，於民國101年7月18日為警查獲一週前某日在南部地區某地購得第二級毒品MDMA（搖頭丸）共16顆（驗前總淨重共4.464公克）後而持有之。

（二）復基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以行動電話門號0000000000號為對外聯絡方式，事先以上揭門號之行動電話與黃冠中聯繫後，兩人於101年7月16日上午8時許，在臺南市新市火車站前台一線省道旁，以新臺幣（下同）21萬9千元之價格，販賣甲基安非他命（3兩重）予黃冠中，並相互交付毒品及價金完訖而販賣第二級毒品既遂。

（三）另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先於101年7月17日以上揭門號之行動電話與黃冠中聯繫相約翌日（18日）在位於臺南市○○區○○路000號之北海儷晶汽車旅館（起訴書誤載為北海麗晶汽車旅館）見面，擬再以21萬9千元之價格販賣甲基安非他命（3兩重）予黃冠中。

惟黃冠中因另涉犯販賣毒品案件，於101年7月18日下午16時許即為警查獲，其於警詢時告知警察其毒品來源及上揭與梁政傑相約購毒情事。

同日23時10分許，梁政傑駕駛車牌號碼00-0000號自小客車攜帶上揭數量之甲基安非他命至北海儷晶汽車旅館內，於未及交付甲基安非他命予黃冠中前，即為偕同黃冠中到場之警察當場查獲而未遂，並扣得如附表所示之上揭MDMA16顆、甲基安非他命共11包、甲胺（Methylamine）共5包、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）等物，而查獲上情。

二、案經臺南市政府警察局刑警大隊報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、證據能力：

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本案被告梁政傑之辯護人雖具狀表示被告之自白與事實不符，無證據能力云云（見本院卷一第50頁）；

及於本院準備程序中表示：「被告在警詢、偵訊中之自白，仍應查核與事實相符，始得作為證據」云云（見本院卷一第45頁）。

嗣經本院會同當事人當庭勘驗被告101年7月19日、8月22日警詢及101年7月19日、8月22日、9月12日偵訊錄音光碟，而製作有上揭錄音光碟內容逐字譯文之勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷一第100頁至103頁背面、第106頁至第117頁背面、第138頁至第145頁）。

由上揭逐字勘驗譯文內容，均未發現被告於警詢時、偵查中有遭受員警或檢察官實施強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，是其於警詢時及偵查中之自白自非出於不正訊問所為，且查與事實相符之部分（詳後述），自得為證據。

（二）按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。

前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；

後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。

關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。

縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；

而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年度台上字第5667號判決意旨參照）。

查本案關於被告101年7月18日之犯行查獲過程，雖係警方帶同當日查獲之另案販毒嫌犯即證人黃冠中前往北海儷晶汽車旅館內誘捕被告，惟證人黃冠中在遭警方查獲前，即與被告達成販賣甲基安非他命之合意（詳後述），只待當晚雙方見面交貨及付款，揆諸上揭說明，自屬「提供機會型之誘捕偵查」，為合法之偵查犯罪技巧，被告辯稱本件是警方引誘伊犯罪云云（見本院卷二第206頁背面），顯與事實不合，自無可採，故警方於101年7月18日依「釣魚」方式所蒐集之證據，自非無證據能力。

（三）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本案以下所引用屬傳聞證據性質之證據，被告梁政傑及其辯護人於本院準備程序中表示不爭執其證據能力（見本院卷一第45頁），且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、事實認定部分：

（一）訊據被告固坦承持有第二級毒品MDMA及甲基安非他命之犯行，惟其於本院準備程序中及審理時矢口否認有何販賣第二級毒品既、未遂之犯行，辯稱：伊於101年7月16日身在高雄，並未到臺南，並未販賣甲基安非他命給黃冠中；

101年7月18日當天，伊與黃冠中相約在北海儷晶汽車旅館見面，係因伊之前向黃冠中購買之甲基安非他命純度不純，伊要退貨給黃冠中，並非伊要販賣甲基安非他命給黃冠中云云。

經查：⒈被告於警詢時供稱：「昨日遭警方查獲之時，當時我準備將3兩重的安非他命販賣給黃冠中，販賣價錢為21萬9千元。」

等語（見警卷第5頁）。

其於101年7月19日檢察官訊問時供稱：「今年7月18日，本來約晚上8、9點要交易，後來我遲到，該次說好要賣他3兩的安非他命，金額是21萬9千元。

但是這次因為被警察查獲到，沒有交易成功。

」等語（見偵查卷第7頁）。

其於本院聲羈案件承辦法官訊問時供稱：「我先與黃冠中電話聯絡，我的電話0000000000，我在電話中與黃冠中約在101年7月18日星期三晚上八點多，約在北海儷晶汽車旅館碰面交易，黃冠中說要買三兩，約一百多公克，我們談妥的價錢為21萬9千元，我大約在當日晚上九點多到賓館房間時，因為黃冠中已經被抓，警方已經在房間內埋伏，所以該次交易沒有成功。」

等語（見本院101年度聲羈字第219號卷第5頁）。

其於101年9月12日檢察官訊問時供稱：「（對於黃冠中另外證稱，你們另外在101年7月16日上午8、9點相約於新市火車站前省道旁，由你販賣3兩的安非他命（金額21萬9千元）給他，有何意見？）應該有吧。」

；

「（還記得7月16日當天，你們連絡毒品交易的方式嗎？）也是電話聯絡，我不記得他的號碼，他好像也是打我0000000000的電話。」

；

「我先與黃冠中電話聯絡，我的電話0000000000，我在電話中與黃冠中約在101年7月18日星期三晚上八點多，約在北海儷晶汽車賓館碰面交易，黃冠中說要買三兩，約一百多公克，我們談妥的價錢為21萬9千元，我大約在當日晚上九點多到賓館房間時，因為黃冠中已經被抓，警方已經在房間內埋伏，所以該次交易沒有成功。」

；

「（就本案你涉嫌上開2次販賣安非他命給黃冠中既遂及1次販賣安非他命給黃冠中未遂，是否認罪？）我都認罪。」

等語（見偵查卷第80頁背面）。

⒉核與證人黃冠中於偵查中具結證稱：101年7月16日上午8、9時許，伊向梁政傑購買21萬9千元的安非他命，但伊現在不記得用哪支電話打他哪支電話了，被告有好幾支電話，都是直接打電話約定地點就過去交易了，這次也有交易成功；

101年7月17日當天，伊以行動電話聯絡被告，現在不記得互相聯絡的行動電話門號，當天他打電話給伊，請伊幫他向吳嘉茂詢問何時要賠他sim卡，因為之前吳嘉茂幫被告買sim卡，但後來發現不能用，後來伊幫他聯絡到吳嘉茂，吳嘉茂說他7月18日可以賠被告新的sim卡，伊就照這樣跟被告講，被告就說他7月18日要從高雄來臺南，問伊要不要順便跟他買安非他命，伊說好，跟上次一樣，他知道伊要跟上次一樣跟他買3兩的安非他命，而且交易地點在北海儷晶汽車旅館，就在仁德交流道下來的地方，詳細的時間沒有約，反正伊就是7月18日去汽車旅館開好房間等他，再跟他聯絡；

但後來伊在7月18日被警察查獲，伊向警察說，伊的毒品上游今天要來與伊交易，問他們要不要去查，這樣才查到梁政傑的等語（見偵查卷第77頁至第78頁）。

及其於本院審理時證稱：101年7月16日上午8、9時，伊在新市火車站前，向被告買了3兩安非他命，金額是21萬9千元；

伊和被告在被警察抓到之前就已經約好要在汽車旅館見面，見面目的是被告要賣安非他命給伊伊還沒在警局做筆錄前就與被告約了；

那天是被告打電話給伊，伊與他用哪一支電話聯絡，伊一向沒有在記，所以伊也不知道，當時他找伊是要問他向吳嘉茂買電話卡的事情，因吳嘉茂說他7月18日可以賠被告新的電話卡，伊就這樣跟被告講，被告就有說他7月18日要從高雄來，順便要拿安非他命來，問伊要不要買，因為順路，伊就不用去高雄跟他買，所以與他先約好晚上在北海儷晶汽車旅館見面，但伊當天下午大約5、6時許就被警察查獲，於是配合警察查毒品上游；

價錢、數量都是有默契的，被告知道伊拿貨的能力就是2兩或3兩，電話裡也不能講太多；

伊在2、3天的時間內，買這麼多的毒品，是因為伊懶得下高雄，太遠太危險了，所以都會拿起來放，買來的安非他命伊是要拿來販賣的，伊就是因販毒案件被警察查獲，伊向被告買毒品有時候一兩天就買2兩等語相符（見本院卷二第150頁至第158頁正面）。

⒊復參以被告與證人黃冠中於101年7月16日上午9時8分以簡訊聯絡「大a說要給我消息怎麼都消失了對了幫我問一下貓電話卡處理的如何」等語，此有該簡訊照片1張在卷可考（見警卷第56頁）。

被告就此節供稱：上揭簡訊中提到的「貓」就是指吳嘉茂，因為之前吳嘉茂問伊要不要買電話卡，伊跟朋友一人買一張，但是裝上去後不能用，伊便叫黃冠中幫伊問一下吳嘉茂等語（見本院卷二第160頁正背面）；

另以此節訊之證人吳嘉茂亦證稱：警卷第56頁簡訊照片所示電話卡的事情伊有印象，被告的電話卡出了問題，買了3天不能打不能接，向伊反應，伊要去查是怎樣，他是要問伊處理得怎樣等語（見本院卷二第165頁背面、第166頁正面），此與證人黃冠中所證上情亦互核相符。

⒋另稽以證人即承辦本案之司法警察倪受儒於本院審理時證稱：關於本件查獲過程，因警方先抓到黃冠中，黃冠中說他已約好上手，當天就要交易，他們好像之前就約好了，伊與同仁及黃冠中一起到汽車旅館等被告來，伊等在裡面等，他在外面敲門，後來伊跟他表明身分是要調查毒品案，他身上好像就帶一些三級毒品還是什麼毒品，他把要賣給黃冠中的安非他命擺在門口旁邊一個小包裝袋裝著，後來就發現扣案的甲基安非他命；

第一時間他身上沒有帶甲基安非他命，是擺在旁邊，經過警方在旁邊找的時候，他後來才承認說那是他要帶去賣給黃冠中的等語（見本院卷二第170頁背面、第171頁正面），亦與被告上揭陳述及證人黃冠中所言相符。

⒌此外，被告於101年7月18日23時10分許在北海儷晶汽車旅館內遭警方執行搜索、扣押，扣得如附表編號2至12所示之白色結晶物共11包，分別經內政部警政署刑事警察局、高雄市立凱旋醫院鑑驗結果均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分；

另當日扣案如附表編號1所示淺藍色圓形錠16顆亦經鑑驗出含有第二級毒品MDMA（搖頭丸）之成分，此有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺南市政府警察局扣押物品收據、內政部警政署刑事警察局鑑定書各1份，及高雄市立凱旋醫院101年9月11日高市凱醫驗字第00000號、102年1月18日高市凱醫驗字第22267號濫用藥物成品檢驗鑑定書2份在卷可稽（見警卷第9頁至第14頁、偵查卷第57頁、第90頁、本院卷一第92頁）。

⒍綜合以上各項證據，足認被告於警詢時及偵查中坦承上揭犯行之自白應與事實相符，堪以採信。

（二）被告雖執以下各情置辯，惟經本院審酌後認均屬卸責之詞，洵無可採：⒈被告辯稱：依照伊所有行動電話門號0000000000號、0000000000號之通聯紀錄顯示，伊於101年7月16日不在臺南云云。

查依卷附被告所提行動電話門號0000000000號之通聯紀錄內容（見本院卷一第52頁），101年7月16日雖有通話紀錄，惟並未顯示基地台位置。

又依卷附行動電話門號0000000000號之通聯紀錄（見本院卷一第58頁）顯示，於101年7月16日上午6時13分40秒、9時08分01秒通話時，該門號之基地台均位於高雄市鳳山區，惟上揭兩通電話相隔約1小時55分鐘期間並無基地台位置紀錄；

參以高雄市鳳山區及臺南市新市火車站駕駛汽車之通常交通往來時間，欲以1小時55分鐘往返兩地並非難事，自難認此節通聯紀錄得據為被告不在臺南市之證明，是被告此部分辯解尚無可採。

⒉被告復辯稱：伊在101年7月18日與黃冠中相約在北海儷晶汽車旅館見面，是因為伊在101年7月7日向黃冠中購買的甲基安非他命純度不夠，伊要退貨給他，不是要販賣甲基安非他命給他云云。

訊之證人黃冠中證稱：伊認識被告是經由吳嘉茂介紹，向被告買毒品，每次都是伊向被告買毒品，被告沒有向伊買過毒品等語（見本院卷二第153頁）。

核與證人吳嘉茂證稱：伊介紹黃冠中和被告認識，黃冠中向被告買過毒品，就伊所知，被告沒有向黃冠中買過毒品；

黃冠中與伊算是賣毒品的合夥，有時伊買毒品的錢不夠，他會先墊等語（見本院卷二第166頁正背面、第167頁正面）相符。

再參以扣案如附表編號2至12所示甲基安非他命11包經鑑驗結果，純度最佳者達96%，最差者亦有68.38%，其餘純度多集中在70%至80%之間，顯非純度不佳之劣質毒品，足認被告上揭辯解與事實不符，無可採信。

至被告雖另辯稱101年7月18日為警查獲時扣得甲胺5包，是伊從上揭甲基安非他命中夾出來的云云（見本院卷二第204頁背面）。

然查扣案如附表編號13所示5包甲胺，外觀均呈現白色晶體，驗前總淨重共39.95公克，經檢出含有Methylamine成分（詳上揭內政部警政署刑事警察局鑑定書，偵查卷第57頁）；

且被告於偵查中供稱：扣案之甲胺就是俗稱「亮晶晶」，可以加在安非他命中增加重量的等語（見偵查卷第80頁反面）。

而甲基安非他命之外觀亦為白色晶體，被告竟能從上揭扣案之甲基安非他命中夾出外觀相近，通常用以混充甲基安非他命以增加重量之甲胺，且夾出之甲胺總重達39.95公克，尚非少數，顯乖違常理。

況倘若被告上揭退貨之辯詞屬實，其既然要退貨，而證人黃冠中也同意，兩人已約妥時間、地點欲見面，則被告何須耗費許多時間夾出總淨重達39.95公克之甲胺，然後另外分裝成5包，再將夾出甲胺後之甲基安非他命退還予證人黃冠中，豈非多此一舉，益徵被告上揭辯解乃空言杜撰之詞，洵無可採。

（三）按甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，禁止非法販賣。

另按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；

必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。

又販賣第二級毒品屬違法行為，非可公然為之，且各次買賣之價量，亦無公定價格，可能隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告就價格、數量俱臻明確供述外，委難察得實情。

然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

從而，縱未確切查得販賣所賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付甲基安非他命之交易過程中無利可圖，尚無甘冒被查緝移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開甲基安非他命交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

本案被告與證人黃冠中間並非至親或有特殊之情誼關係，倘非有利可圖，殆無可能承擔高度風險及耗費時力聯繫後僅以原價出售甲基安非他命，足認被告主觀上確有營利之意圖甚明。

綜上，本案事證明確，被告上揭犯行均堪以認定，應依法論罪科刑。

三、論罪科刑：

（一）按刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。

如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之既遂犯。

所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第345條第1項、第348條第1項及第761條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。

就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。

如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社會通念所接受。

亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定（最高法院100年度台上字第4254號、101年度台上字第5830號判決意旨參照）。

（二）查本案被告於101年7月16日販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃冠中，雙方並已互相交付甲基安非他命、價金完畢，其此部分行為自屬既遂。

另其於同年7月18日，其與證人黃冠中既事先就毒品種類、重量、價金等節達成意思合致，並相約於北海儷晶汽車旅館見面，被告當日亦確實攜帶足夠份量之甲基安非他命至上揭地點欲交貨予證人黃冠中，顯已萌生販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，惟嗣因遭警察逮捕致未完成後續相互交付毒品、購毒價金之行為，此部分自僅屬未遂。

是核被告就101年7月16日部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；

其就101年7月18日部分所為，係犯同條例第4條第2項 、第6項販賣第二級毒品未遂罪。

另外，其持有第二級毒品MDMA之行為係犯同條例第11條第2項持有第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其後販賣罪之高度行為所吸收，不另論罪。

其上開所犯三罪犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

其就犯販賣第二級毒品未遂罪部分，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

（三）爰審酌被告基於營利意思販賣第二級毒品甲基安非他命（本案販賣行為有2次，既遂、未遂各1次）及非法持有第二級毒品MDMA，其所為不僅戕害國民身心健康，且影響社會治安，而販賣甲基安非他命之既、未遂部分之數量及價金均非低微，犯罪情節並非輕微，兼衡其犯罪動機、家庭、經濟狀況（職業為板模工）、智識程度（高職肄業），及其於警詢時及偵查中坦承全部犯行，於本院審理時就販毒部分否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所犯持有第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準，另就不得易科罰金罪刑部分定其應執行之刑。

四、沒收部分：

（一）按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於105年7月1日修正施行。

修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故修正後刑法第11條規定「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

；

且因修正後刑法施行法第10條之3第2項規定「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。

」相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。

因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（修正理由參照）；

至於原第19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」

規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」

亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（修正理由參照）。

是以，關於販賣第一級、第二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至於販賣第一、二級毒品所得（如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）經查：⒈如附表編號1所示扣案之第二級毒品MDMA（搖頭丸）16顆及附表編號2至12所示甲基安非他命11包，均應併同其包裝袋依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。

至送驗耗損部分之毒品因已滅失，自均不予宣告沒收銷燬。

⒉被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得21萬9千元，未經扣案，係屬於被告所有犯販賣第二級毒品罪所得之財物，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊另扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係供被告與證人黃冠中聯絡101年7月16日、101年7月18日販毒事宜之用，業據被告於偵查中供認明確（見偵查卷第80頁背面），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。

⒋此外，扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1支，則查無證據足資證明是供被告犯本案之罪所用之物，不予諭知沒收。

另查如附表編號13所示之甲胺5包，被告堅稱係其從扣案之甲基安非他命中所夾出云云，雖非可採，惟甲胺並非違禁物，且亦查無證據證明是被告犯本件販賣第二級毒品罪所用或預備犯該罪之物，均不予宣告沒收。

另扣案之電子磅秤1個、夾鍊袋1包，被告堅稱係供其施用毒品所用之物，而此等用品亦非專供販賣毒品所用，難認其所言不實，即非與本案相關之物，不予宣告沒收；

至扣案K他命、含K他命之香菸、一粒眠等毒品，均與本案無關，亦不予宣告沒收。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告於101年6月26日上午8時許，在臺南市新市火車站前台一線省道旁，以14萬6千元之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命（2兩重）予黃冠中；

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告有此部分犯行，無非係以被告於警詢時及偵查中之自白、證人黃冠中之證述，及扣案門號0000000000號、0000000000號之通聯紀錄等件為其論據。

訊據被告堅決否認有部分犯行：辯稱：101年6月26日當天伊在高雄，並未到臺南販賣毒品給黃冠中等語，並提出門號0000000000號、0000000000號之通聯紀錄為證。

四、經查：

（一）被告雖於警詢時及偵查中均坦承有於上揭時間、地點，以14萬6千元之價格販賣2兩重甲基安非他命予黃冠中，當時黃冠中撥打門號0000000000號行動電話聯絡乙情（見警卷第6頁、偵查卷第7頁、第80頁）；

且其此部分自白之警詢及偵訊筆錄業經本院勘驗屬實，並非出於不正訊問所致，業如前述。

惟其於本院準備程序中否認此部分犯行，並以前詞置辯。

公訴意旨係認被告以上揭二行動電話門號與證人黃冠中聯絡購毒事宜，經檢閱卷附行動電話門號0000000000號之通聯紀錄（見本院卷一第52頁），101年6月26日並無通話紀錄，自無基地台位置可供憑考；

惟依卷附行動電話門號0000000000號之通聯紀錄（見本院卷一第53頁）顯示，101年6月26日上午8時2分28秒、8時48分9秒、9時1分29秒均有通話紀錄，當時基地台位置均在高雄市。

則被告辯稱其在101年6月26日8時許身在高雄市，並未前往臺南市，顯非無據，自難遽認被告此部分辯解不實。

公訴意旨雖再指稱被告使用之行動電話門號並非只有上揭二門號，其於101年6月26日交易當日未必攜帶放置上揭二門號SIM卡之行動電話在身乙情，惟公訴意旨亦不能指出被告當日究竟是攜帶何門號之行動電話前往交易，自不能僅憑此節臆測之詞即捨卻被告此部分有利證據不採，故難認被告於警詢時及偵查中此部分自白與事實相符而可採信。

（二）按共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文；

被害人、告訴人係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（見最高法院52年台上字第1300號判例）；

實係因該等證人或因有利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，即應調查其他必要之證據。

基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如購買毒品者指證販毒者；

投票受賄者指證賄選者；

貪污治罪條例之行賄者指證收賄者；

犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲之來源及去向者；

因均得獲減輕或免除其刑，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩起訴處分，不免作出損人利己之陳述，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實（最高法院101年度台上字第6199號判決意旨參照）。

證人黃冠中雖於偵查中及本院審理時均證稱其確實有與被告101年6月26日上午8時許在上揭地點交易甲基安非他命完畢。

惟查證人黃冠中亦因販賣毒品案件，經檢察官提起公訴，經本院以101年度訴字第1447號判決罪刑確定，且其在該案中因供出其毒品上游為本案被告，於該案中經依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，此有該案判決（節錄）及高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可參（見本院卷二第135頁、第143頁）。

被告與證人黃冠中間具有對向犯關係，且曾因指證被告而於自己案件獲得減刑寬典，揆諸上揭見解，其雖指證於上揭時間、地點向被告買受毒品，仍應調查補強證據，始得對被告為不利之認定。

（三）本院依公訴人之聲請傳喚證人吳嘉茂到庭作證，惟證人吳嘉茂先證稱：「問：你看一下黃冠中的筆錄，為什麼黃冠中是說梁政傑去吳嘉茂家，是誰記錯了，你可以完整描述一下101年6月26日到底誰先去你家，你有辦法想起來嗎？）應該這件事好像不同人。」

；

「（問：不同人是什麼意思？）黃冠中好像記錯了，101年6月這次應該不是梁政傑，應該不是他，我記得好像不是他。

那個是另外一個藥頭，然後有問我說有沒有要買東西，然後我就問黃冠中說需不需要這樣子，我就去接對方到我住的地方，跟他接洽，然後弄OK了，我就叫黃冠中的，因為梁政傑本身不知道我家住在哪裡。」

等語（見本院卷二第164頁背面）。

復改稱：「（問：100年那時候，曾經黃冠中有到你住新市的住處去，那時候有一次的早上，黃冠中到你新市的住處去，然後因為黃冠中錢不夠，所以藥頭就先出去吃早餐，黃冠中因為買毒的錢不夠，也出去找錢，曾經有發生過這樣的情形嗎？）好像有這一回事。」

；

「（問：那次的藥頭你還有印象嗎？）梁政傑。」

；

「（問：那這一次的藥頭是不是梁政傑？）不是」；

「（問：這次的藥頭你可以確認是梁政傑嗎？）好像有這一回事，因為時間太久了，真的記不清楚了。」

等語（見本院卷二第168頁背面、第169頁正背面、第170頁正面）。

可知證人吳嘉茂上揭證詞先後反覆、不一致且含糊籠統，其顯無法確定101年6月26日與證人黃冠中交易毒品之人是否為被告，自無從據為補強證據。

（四）至公訴人所提其他證據包括如附表所示扣案毒品、甲胺、鑑定報告及電子磅秤、夾鍊袋等物，乃被告於101年7月18日為警逮捕時所扣得，自僅為其當次犯行之佐證，均不足據為其有101年6月26日販毒犯行之補強證據。

五、綜上所述，公訴意旨雖認被告有於101年6月26日在上揭地點販賣甲基安非他命予證人黃冠中之犯行，惟被告辯稱其於101年6月26日上午8時許身在高雄市乙情非無可採，而證人黃冠中雖始終指證一致，惟查無補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，自無從僅以其證詞對被告為有罪之認定。

被告是否有此部分公訴意旨所指之犯行容有合理之懷疑存在。

此外，復查無其他積極事證足以證明被告有公訴人所指之上揭犯行，揆諸首揭說明，要屬不能證明其犯罪，自應就此部分公訴意旨為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第11條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官周韋志到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 8 月 9 日
刑事第一庭 審判長法 官 盧鳳田
法 官 張 菁
法 官 陳鈺雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 8 月 9 日
書記官 吳雅琪
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
附表：
┌─┬──────┬─┬─┬──────────┬─────────┐
│編│品名        │數│單│內容                │備註              │
│號│            │量│位│                    │                  │
├─┼──────┼─┼─┼──────────┼─────────┤
│ 1│搖頭丸      │6 │顆│均檢出含有第二級毒品│高雄市立凱旋醫院  │
│  │            │  │  │MDMA成分，檢驗前淨重│101年9月11日高市凱│
│  │            │  │  │1.661公克，檢驗後淨 │醫驗字第20861號濫 │
│  │            │  │  │重1.597公克。       │用藥物成品檢驗鑑定│
│  │            │  │  │                    │書（偵卷第90至91頁│
│  │            ├─┼─┼──────────┤）                │
│  │            │10│顆│均檢出含有第二級毒品│                  │
│  │            │  │  │MDMA成分，檢驗前淨重│                  │
│  │            │  │  │2.803公克，檢驗後淨 │                  │
│  │            │  │  │重2.746公克。       │                  │
│  │            │  │  │                    │                  │
├─┼──────┼─┼─┼──────────┼─────────┤
│ 2│安非他命    │1 │包│檢出含有第二級毒品甲│內政部警政署刑事警│
│  │            │  │  │基安非他命成分。    │察局101年8月16日刑│
│  │            │  │  │檢驗前淨重37.2公克，│鑑字第1010101605號│
│  │            │  │  │檢驗後淨重37.12公克 │鑑定書（偵卷第57至│
│  │            │  │  │。                  │57反面）          │
│  │            │  │  │純度96%，檢驗前總純 │                  │
│  │            │  │  │質淨重共120.598公克 │                  │
│  │            │  │  │。                  │                  │
├─┼──────┼─┼─┼──────────┼─────────┤
│ 3│安非他命    │1 │包│檢出含有第二級毒品甲│高雄市立凱旋醫院  │
│  │            │  │  │基安非他命成分。    │102年1月18日高市凱│
│  │            │  │  │檢驗前淨重37.018公克│醫驗字第22267號濫 │
│  │            │  │  │，檢驗後淨重36.981公│用藥物成品檢驗鑑定│
│  │            │  │  │克。                │書（本院卷第92至93│
│  │            │  │  │純度89.85%，檢驗前總│頁）              │
│  │            │  │  │純質淨重共33.261公克│                  │
│  │            │  │  │。                  │                  │
├─┼──────┼─┼─┼──────────┤                  │
│ 4│安非他命    │1 │包│檢出含有第二級毒品甲│                  │
│  │            │  │  │基安非他命成分。    │                  │
│  │            │  │  │檢驗前淨重36.597公克│                  │
│  │            │  │  │，檢驗後淨重36.534公│                  │
│  │            │  │  │克。                │                  │
│  │            │  │  │純度82.67%，檢驗前總│                  │
│  │            │  │  │純質淨重共30.255公克│                  │
│  │            │  │  │。                  │                  │
├─┼──────┼─┼─┼──────────┤                  │
│ 5│安非他命    │1 │包│檢出含有第二級毒品甲│                  │
│  │            │  │  │基安非他命成分。    │                  │
│  │            │  │  │檢驗前淨重3.137公克 │                  │
│  │            │  │  │，檢驗後淨重3.114公 │                  │
│  │            │  │  │克。                │                  │
│  │            │  │  │純度77.10%，檢驗前總│                  │
│  │            │  │  │純質淨重共2.419公克 │                  │
│  │            │  │  │。                  │                  │
├─┼──────┼─┼─┼──────────┤                  │
│ 6│安非他命    │1 │包│檢出含有第二級毒品甲│                  │
│  │            │  │  │基安非他命成分。    │                  │
│  │            │  │  │檢驗前淨重3.097公克 │                  │
│  │            │  │  │，檢驗後淨重3.061公 │                  │
│  │            │  │  │克。                │                  │
│  │            │  │  │純度87.94%，檢驗前總│                  │
│  │            │  │  │純質淨重共2.724公克 │                  │
│  │            │  │  │。                  │                  │
├─┼──────┼─┼─┼──────────┤                  │
│ 7│安非他命    │1 │包│檢出含有第二級毒品  │                  │
│  │            │  │  │甲基安非他命成分。  │                  │
│  │            │  │  │檢驗前淨重2.585公克 │                  │
│  │            │  │  │，檢驗後淨重2.547公 │                  │
│  │            │  │  │克。                │                  │
│  │            │  │  │純度68.38%，檢驗前總│                  │
│  │            │  │  │純質淨重共1.768公克 │                  │
│  │            │  │  │。                  │                  │
├─┼──────┼─┼─┼──────────┤                  │
│ 8│安非他命    │1 │包│檢出含有第二級毒品  │                  │
│  │            │  │  │甲基安非他命成分。  │                  │
│  │            │  │  │檢驗前淨重2.232公克 │                  │
│  │            │  │  │，檢驗後淨重2.209公 │                  │
│  │            │  │  │克。                │                  │
│  │            │  │  │純度70.20%，檢驗前總│                  │
│  │            │  │  │純質淨重共1.567公克 │                  │
│  │            │  │  │。                  │                  │
├─┼──────┼─┼─┼──────────┤                  │
│ 9│安非他命    │1 │包│檢出含有第二級毒品  │                  │
│  │            │  │  │甲基安非他命成分。  │                  │
│  │            │  │  │檢驗前淨重1.308公克 │                  │
│  │            │  │  │，檢驗後淨重1.287公 │                  │
│  │            │  │  │克。                │                  │
│  │            │  │  │純度87.44%，檢驗前總│                  │
│  │            │  │  │純質淨重共1.144公克 │                  │
│  │            │  │  │。                  │                  │
├─┼──────┼─┼─┼──────────┤                  │
│10│安非他命    │1 │包│檢出含有第二級毒品  │                  │
│  │            │  │  │甲基安非他命成分。  │                  │
│  │            │  │  │檢驗前淨重0.562公克 │                  │
│  │            │  │  │，檢驗後淨重0.532公 │                  │
│  │            │  │  │克。                │                  │
│  │            │  │  │純度71.56%，檢驗前總│                  │
│  │            │  │  │純質淨重共0.402公克 │                  │
│  │            │  │  │。                  │                  │
├─┼──────┼─┼─┼──────────┤                  │
│11│安非他命    │1 │包│檢出含有第二級毒品  │                  │
│  │            │  │  │甲基安非他命成分。  │                  │
│  │            │  │  │檢驗前淨重1.44公克，│                  │
│  │            │  │  │檢驗後淨重1.407公克 │                  │
│  │            │  │  │。                  │                  │
│  │            │  │  │純度78.42%，檢驗前總│                  │
│  │            │  │  │純質淨重共1.129公克 │                  │
│  │            │  │  │。                  │                  │
├─┼──────┼─┼─┼──────────┤                  │
│12│安非他命    │1 │包│檢出含有第二級毒品  │                  │
│  │            │  │  │甲基安非他命成分。  │                  │
│  │            │  │  │檢驗前淨重2.407公克 │                  │
│  │            │  │  │，檢驗後淨重2.377公 │                  │
│  │            │  │  │克。                │                  │
│  │            │  │  │純度80.19%，檢驗前總│                  │
│  │            │  │  │純質淨重共1.930公克 │                  │
│  │            │  │  │。                  │                  │
├─┼──────┼─┼─┼──────────┼─────────┤
│13│安非他命副料│1 │包│均檢出含有Methylamin│內政部警政署刑事警│
│  │（亮晶晶）  │  │  │e成分，檢驗前總淨重3│察局101年8月16日刑│
│  │            │  │  │9.95公克，檢驗後總  │鑑字第1010101605號│
│  │            │  │  │淨重38.33公克。     │鑑定書（偵卷第57至│
│  ├──────┼─┼─┤                    │57反面）          │
│  │安非他命副料│1 │包│                    │                  │
│  │（亮晶晶）  │  │  │                    │                  │
│  ├──────┼─┼─┤                    │                  │
│  │安非他命副料│1 │包│                    │                  │
│  │（亮晶晶）  │  │  │                    │                  │
│  ├──────┼─┼─┤                    │                  │
│  │安非他命副料│1 │包│                    │                  │
│  │（亮晶晶）  │  │  │                    │                  │
│  ├──────┼─┼─┤                    │                  │
│  │安非他命副料│1 │包│                    │                  │
│  │（亮晶晶）  │  │  │                    │                  │
└─┴──────┴─┴─┴──────────┴─────────┘