臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,105,訴,404,20170831,2

臺灣臺南地方法院刑事判決 105年度訴字第404號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 陳靜安
指定辯護人 陳依伶律師
被 告 林炎洲
選任辯護人 黃俊諺律師
吳信賢律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（105年度少連偵字第12號、105年度偵字第1341號、104年度偵字第14387號、第19291號），本院判決如下：

主 文

陳靜安犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又共同犯恐嚇危害安全罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

林炎洲共同犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號一、二、四、五、八、十所示之物沒收之。

犯罪事實

一、陳靜安（綽號蟾蜍）明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經主管機關許可，不得非法寄藏，竟於民國103年底某日，在其當時位於臺南市○○區○○○街00巷00弄0號居處，受其友人「郭阿立」之寄託，代為藏匿如附表編號一至十二所示具有殺傷力之改造手槍2枝、具有殺傷力之制式及非制式子彈共22顆。

陳靜安於取得上開改造手槍、子彈後，隨即藏放於其上開居處房間內，嗣於104年8月間某日，再將上開改造手槍2枝，及制式、非制式子彈共20顆（原有22顆子彈，其中2顆業已擊發，詳下述），改藏放在臺南市○○區○○路00號倉庫內，而非法寄藏之。

二、林炎洲（綽號波阿）因與羅煒喻發生糾紛，得知羅煒喻可能於104年5月11日晚間，帶人前往其位於臺南市○○區○○街000巷0號住處尋仇，隨於104年5月11日下午邀請友人吳政宏（綽號小新），吳政宏再於通訊軟體上邀請朋友至林炎洲上開住處前庭院防備。

陳靜安得悉上開訊息後，唯恐屆時會遭遇不利情況，遂攜帶上開「郭阿立」交付之改造手槍1枝、子彈10顆前往。

嗣於同日22時30分許，羅煒喻偕同鄭乃元、郭宇傑等20餘人，分別駕駛7輛自小客車，抵達臺南市○○區○○街000號至113號前之路邊停妥車輛後，羅煒喻隨即帶領郭宇傑等人，分持球棒、木棍往林炎洲上開住處方向步行前進。

林炎洲、陳靜安發現羅煒喻等人接近，為嚇阻羅煒喻等人，竟共同基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，先由林炎洲持不詳槍枝朝天空射擊1發（槍枝及子彈均未扣案，無證據證明具有殺傷力），再由陳靜安持其所攜帶之上開改造手槍1枝朝天空射擊2發，而以此加害生命、身體之分工方式恫嚇羅煒喻等人，致羅煒喻等人心生畏懼，旋即往反方向逃跑，並立即駕車離開，而生危害於安全。

三、嗣經民眾林明男聽聞槍聲報警處理，為警循線於104年9月10日8時55分許，持臺灣臺南地方法院檢察署檢察官開立之拘票拘提陳靜安，復經陳靜安同意搜索，在臺南市○○區○○路00號扣得如附表編號一至十一所示之物，而查悉上情。

四、案經臺南市政府警察局永康分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

經查，共同被告陳靜安、證人吳政宏、林明男、李佳鴻、張德進、被害人羅煒喻、鄭乃元於警詢之陳述，均係被告林炎洲以外之人於審判外之言詞陳述，而被告林炎洲及其辯護人就上開人等警詢陳述之證據能力，均已提出爭執，本院審酌共同被告陳靜安、證人吳政宏、林明男、李佳鴻、張德進、被害人羅煒喻、鄭乃元於警詢之陳述與其等在本院審理時之證述或屬相同，或非證明被告林炎洲之犯罪事實所必須，本院復查無例外取得證據能力之法律依據，揆諸前揭規定，共同被告陳靜安、證人吳政宏、林明男、李佳鴻、張德進、被害人羅煒喻、鄭乃元於警詢之陳述，就認定被告林炎洲犯罪事實部分，均無證據能力。

二、按參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。

本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。

被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。

細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；

惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。

因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨【最高法院102年度第13次刑事庭會議（一）決議意旨參照】。

經查，共同被告陳靜安於偵查中以被告身分所為之陳述，被害人羅煒喻、鄭乃元於偵查中以被害人或另案被告身分所為之陳述，均未經具結，且其等陳述亦非證明被告林炎洲之犯罪事實所必須，不具「必要性」，本院復查無例外取得證據能力之法律依據，揆諸前揭規定，共同被告陳靜安、被害人羅煒喻、鄭乃元於偵查中未經具結之陳述，就認定被告林炎洲犯罪事實部分，無證據能力，惟仍得作為彈劾證據使用。

三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

上開條文之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人已放棄其對質、詰問權，並於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，以下引用具有傳聞性質之證據資料，除上開已論述部分外，被告陳靜安、林炎洲及其等之辯護人，均同意做為證據使用，本院復查無違法不當取證或其他瑕疵，因認以之作為證據均屬適當，揆諸前揭規定與說明，均具有證據能力。

貳、實體事項

一、犯罪事實之認定

（一）犯罪事實一部分此部分犯罪事實業據被告陳靜安坦承不諱，並有臺南市政府警察局永康分局搜索同意書、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場照片13張、內政部警政署刑事警察局104年10月22日刑紋字第1040098163號鑑定書（鑑驗結果為：如附表編號一或二所示之改造手槍上採集之指紋1枚，與被告陳靜安之指紋相符）1份附卷可稽，並有如附表編號一至十一所示之物扣案可佐；

而上開扣案物品經內政部警政署刑事警察局鑑定認為：送鑑手槍2枝（槍枝管制編號0000000000、0000000000號，即附表編號一、二），認均係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認均具殺傷力；

送鑑子彈3顆（即附表編號三），認均係口徑9mm制式子彈，均經試射，均可擊發，認具殺傷力；

送鑑子彈3顆（即附表編號四），認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.7±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；

送鑑子彈2顆（即附表編號五），認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；

送鑑子彈1顆（即附表編號六），認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力；

送鑑子彈1顆（即附表編號七），認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力；

送鑑子彈6顆（即附表編號八），認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力；

送鑑子彈1顆（即附表編號九），認係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力；

送鑑子彈2顆（即附表編號十），認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；

送鑑子彈1顆（即附表編號十一），認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8. 7mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局104年11月9日刑鑑字第1040090388號鑑定書1份在卷可稽【參見警二卷（一）第137頁至第137頁背面】。

以上足證上開改造手槍確可發射子彈並與附表編號三至十二所示子彈均具有殺傷力無誤。

從而，被告陳靜安此部分之自白與事實相符，應可採信。

本案此部分事證明確，被告陳靜安非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈犯行堪可認定，應依法論科。

（二）犯罪事實二部分訊據被告陳靜安、林炎洲均矢口否認有何恐嚇危害安全犯行，被告陳靜安辯稱：其到林炎洲家後，見羅煒喻帶人朝林炎洲家前進，其就跟著吳政宏到林炎洲家後門道路約5公尺旁之工具間拿槍，其這時才知道吳政宏把他寄藏的槍帶到林炎洲家，其唯恐羅煒喻等人對其不利，才回到林炎洲住處前庭院對空開槍2次，其所為應屬正當防衛而不罰云云；

被告林炎洲則辯稱：其有與吳政宏、陳靜安在其住處前庭院聚會，之後只剩其一人欲入屋休息時，見羅煒喻帶人朝其住處前進，就趕緊關上電燈往後門離開閃避，等到未聽見聲響時才回到住處，其並無開槍之行為；

證人吳政宏、陳靜安均向其借款未果，存有嫌隙，且證人吳政宏、陳靜安證稱其有開槍之語前後不一，不足為其不利之認定云云。

經查：１、被告林炎洲（綽號波阿）於104年5月11日與其友人吳政宏（綽號小新）、被告陳靜安（綽號蟾蜍）在其位於臺南市○○區○○街000巷0號住處前庭院會面後，因羅煒喻與被告林炎洲前有發生糾紛，羅煒喻遂於同日22時30分許，偕同鄭乃元、郭宇傑等20餘人，分別駕駛7輛自小客車，抵達臺南市○○區○○街000號至113號前之路邊停妥車輛，羅煒喻再帶領郭宇傑等人分持球棒、木棍往被告林炎洲住處方向步行前進等事實，業據證人即共同被告陳靜安於偵查及本院審理時、證人吳政宏於偵查及本院審理時、證人即被害人羅煒喻、鄭乃元、郭宇傑、證人即被告林炎洲之同居人潘秋惠、證人即被告林炎洲之友人李佳鴻於偵查中證述明確，復有臺南市政府警察局永康分局偵查隊照片19張附卷可稽（參見警一卷第64頁至第73頁上方），堪可認定。

２、被告陳靜安於同日22時30分許，在被告林炎洲位於臺南市○○區○○街000巷0號住處前庭院，見羅煒喻帶領郭宇傑等人分持球棒、木棍往被告林炎洲住處方向步行前進，為嚇阻羅煒喻等人，即持其受「郭阿立」委託寄藏具有殺傷力之改造手槍1枝，在被告林炎洲住處前庭院朝天空射擊2發，羅煒喻等人旋即往反方向逃跑，並立即駕車離開等事實，業據被告陳靜安坦承不諱，核與證人吳政宏於偵查及本院審理時、證人即被害人羅煒喻、鄭乃元、郭宇傑、證人即報案人林明男於偵查中之證述相符，復有臺南市政府警察局永康分局偵查隊照片19張附卷可稽（參見警一卷第64頁至第73頁上方），以及如附表編號一至十一所示改造手槍及子彈扣案可佐，堪可認定。

３、證人吳政宏於本院審理時證稱：104年5月11日下午3點多，伊有去林炎洲位在永康的家，因為林炎洲打電話跟伊說有事情，要伊去他家，伊覺得事情很嚴重，不然林炎洲不會不直接講發生什麼事，伊就在LINE群組上邀朋友幫忙，伊到林炎洲家後，林炎洲就說有人會來「互找」，伊就在LINE群組上再次發文，陳靜安可能是看到群組才來；

當天晚上伊、林炎洲跟陳靜安在林炎洲家的庭院泡茶聊天，伊看到車輛大概有10臺，人數大概有1、20個人走向林炎洲家庭院，手上是有拿東西，但不確定是什麼；

伊先走到後門看後面沒有車子進來，再走進來庭院時，有看到林炎洲、陳靜安朝對方天空方向開槍；

伊看到林炎洲開了1槍，然後第2槍卡彈，陳靜安開了2槍，對方聽到槍聲以後，有嚇到，就躲在車子旁邊，後來停頓了3秒鐘，又傳來1聲槍響，伊共聽到4聲槍聲，3聲是林炎洲這邊開的，最後1聲是羅煒喻他們那邊開的；

伊聽到第4聲槍聲之後，對方車子就開走了，林炎洲也開車載伊及陳靜安離開，有到李佳鴻開的「兄弟檳榔攤」，但沒有遇到李佳鴻等語（參見本院卷二第157頁至第168頁）。

證人陳靜安於104年9月10日偵查中證稱：伊忘記是誰打電話給伊，確定不是林炎洲、吳政宏打的，那個人跟伊說林炎洲要跟人家怎麼樣，叫伊過去，伊就帶著「郭阿立」交給伊的其中一把手槍及約10顆子彈過去，然後放在林炎洲家牆邊；

伊到林炎洲家的時候，有林炎洲及他同居人、吳政宏、李佳鴻等人，伊等就在那邊喝飲料，後來走到剩伊、吳政宏、林炎洲3人；

當天晚上幾點忘記了，伊看到對方一群人開著7、8臺車，包含羅煒喻的白色BMW往林炎洲住處方向前進，一群人大概20幾個要過來，伊就走到牆壁那邊拿槍，在距離很遠的地方，伊就往天空的方向開2槍，是要嚇阻對方，讓對方不要過來；

伊開槍後，對方一群人就往後退，後來伊就聽到對方那邊發出一聲槍聲，也有人慘叫，對方就離開了；

伊開槍之前，有看到林炎洲手上拿槍先開1槍，林炎洲要開第2槍的時候，好像有卡彈，因為伊有聽到卡彈的聲音，是林炎洲先開槍，伊才跟著開槍，之後林炎洲開車載伊及吳政宏出去，有到「兄弟檳榔攤」等語（參見偵五卷第50頁至第51頁背面）。

依據上開證人證述可知，吳政宏係因被告林炎洲通知，陳靜安係因其他朋友通知，而知悉被告林炎洲可能遭人尋仇，所以才前往被告林炎洲住處會合，且於羅煒喻帶人往被告林炎洲住處前進時，被告林炎洲持槍先開1槍，第2槍卡彈，陳靜安再接著持槍往天空擊發2次，羅煒喻等人亦開槍1次，之後羅煒喻等人即後退駕車離去，被告林炎洲隨之駕車搭載吳政宏、陳靜安離開等情。

又證人吳政宏、陳靜安上開林炎洲開1槍，陳靜安開2槍，羅煒喻方面開1槍，共4槍之證述，與證人林明男於偵查中證稱：伊報案那天晚上（即104年5月22日22時40分左右），有聽到臺南市○○區○○街000巷0號那邊傳出4聲槍聲等語（參見偵五卷第166頁至第167頁），以及證人郭宇傑於偵查中證稱：伊當時聽到林炎洲家鐵門後面出現3聲槍聲等語（參見偵五卷第123頁至第124頁）相符。

復參以證人吳政宏、陳靜安與被告林炎洲為朋友關係，且於知悉被告林炎洲可能遭人尋仇時，即前往被告林炎洲住處相助，並於林炎洲其他友人陸續離去時，仍一直與被告林炎洲等待羅煒喻到來，顯見其等與被告林炎洲之關係良好，並無設詞陷害被告林炎洲之動機，以及證人吳政宏當時並未持槍及開槍，更無推卸責任予被告林炎洲等情，堪認證人吳政宏、陳靜安上開證述應屬可信。

從而，被告林炎洲於同日22時30分許，在其位於臺南市○○區○○街000巷0號住處前庭院，為嚇阻羅煒喻等人繼續前進，確亦有持槍擊發1次無誤。

４、被告林炎洲、陳靜安雖以上情置辯，然而：（１）證人吳政宏於本院審理時證稱：104年5月11日林炎洲打電話跟伊說有事情，要伊去他家，伊到林炎洲家後，林炎洲就說有人會來「互找」，伊有在LINE群組中找朋友幫忙等語。

證人陳靜安於偵查中證稱：有人打電話給伊，跟伊說林炎洲要跟人家怎麼樣，叫伊過去等語。

證人李佳鴻於偵查中證稱：案發那一天下午5到7點間，林炎洲打電話要伊去他家一趟，伊去之後，林炎洲跟伊說，因為跟羅煒喻在3、4天前之賭債糾紛，羅煒喻打電話給他，說了一些話，而且說要跟他拼輸贏，伊跟林炎洲說，這件事情伊不方便介入，然後伊就離開了，沒有多久，他們就火拼起來等語（參見偵五卷第37頁至第38頁）。

依據證人上開證述可知，林炎洲於104年5月11日已知羅煒喻要前來尋仇，遂尋找友人相助。

復參以被告林炎洲若是單純與吳政宏、被告陳靜安等人聚會，被告陳靜安根本毋須攜帶槍彈前往，被告陳靜安更無因羅煒喻等人「恰好」前來尋仇，而正好有使用該槍彈之機會等情，堪認被告林炎洲乃得知羅煒喻可能因彼此間之糾紛，於104年5月11日晚間，帶人前往其住處尋仇，才於104年5月11日下午邀請吳政宏，吳政宏再於通訊軟體上邀請朋友至被告林炎洲上開住處前庭院防備，被告陳靜安亦是在獲悉被告林炎洲可能遭人尋仇之情況下，才攜帶槍彈至被告林炎洲住處相助。

是被告林炎洲辯稱：其於104年5月11日只是單純與吳政宏、陳靜安在住處聚會云云，顯與事實不符，難以採信。

（２）被告陳靜安於104年9月10日偵查中已以證人身分證稱：伊忘記是誰打電話給伊，確定不是林炎洲、吳政宏打的，那個人跟伊說林炎洲要跟人家怎麼樣，叫伊過去，伊就帶著「郭阿立」交給伊的其中1把手槍及約10顆子彈過去，然後放在林炎洲家牆邊等語，參以被告陳靜安於警詢及偵查中從未陳稱係吳政宏將「郭阿立」委託其藏放之槍彈帶至被告林炎洲住處等情，則被告陳靜安於本院審理時突然改口證稱係吳政宏將「郭阿立」委託其藏放之槍彈帶至被告林炎洲住處等語，即有可疑。

又被告陳靜安自陳自103年底某日起，即寄藏「郭阿立」委託其藏放之槍彈，而員警亦係於104年9月10日經被告陳靜安同意搜索，在臺南市○○區○○路00號扣得被告陳靜安藏放之槍彈，則被告陳靜安於104年5月11日得知林炎洲可能遭人尋仇之情況下，攜帶其身邊寄藏之槍彈到場以備不時之需，並於持槍擊發子彈後，將槍枝及剩餘子彈攜至特定地點藏放，應合乎經驗法則。

再者，證人吳政宏於本院審理時已證稱：被告陳靜安使用之槍彈並非伊帶至林炎洲住處，且伊至後門察看時，被告陳靜安與林炎洲並未同往等語（參見本院卷二第160頁背面、第167頁至第167頁背面、第171頁），且若吳政宏確有攜帶槍彈前往，因攜帶槍彈之目的無非是緊急時嚇阻或防身之用，自應置於隨時可取得之處，而林炎洲住處前庭院為私人場所，並非任何人均可出入，自無遭無關之人發現之疑慮，則吳政宏應無先將該等槍彈置放於被告林炎洲住處後門道路旁之工具間，等發覺羅煒喻等人到來後，再急忙帶被告陳靜安從後門道路離開至約5公尺旁之工具間取出槍彈，再趕緊回到庭院開槍示警之理。

從而，被告陳靜安於被告林炎洲住處前庭院所持有之槍枝及擊發之子彈，應係被告陳靜安知悉被告林炎洲可能遭人尋仇後，唯恐屆時會遭遇不利情況，所攜帶至林炎洲住處無誤。

被告陳靜安辯稱係吳政宏將「郭阿立」委託其藏放之槍彈帶至被告林炎洲住處云云，尚難憑採。

（３）證人吳政宏於本院106年8月3日審理時雖先證稱：是陳靜安先開2槍，林炎洲再開1槍等語，而與其偵查中證稱：伊看到林炎洲開了1槍，然後第2槍卡彈，陳靜安開了2槍等語不符，然經本院提示其偵查筆錄，證人吳政宏則證稱其於偵查中記憶較為清晰，應以偵查中之證述為準等語。

本院衡酌本案發生日為104年5月11日，距證人吳政宏於本院審理時之證述時間已逾2年，而人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合結果，難免逐漸模糊或產生干擾，且人之記憶亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別，並參酌被告林炎洲與陳靜安接續開槍時，乃瞬間發生，且時間甚短等情，則證人吳政宏對於陳靜安與林炎洲有開槍一事，應受極大之衝擊，記憶較為深刻，至於誰先開槍之事，則因無刻意記憶，致未能回溯區分當日開槍順序，應合常情，自不能逕以證人吳政宏所證稱之開槍順序前後不符，即認證人吳政宏上開被告林炎洲亦有開槍之證述不可採信。

又被告林炎洲並未提出證據證明證人吳政宏有向其借款遭拒，且證人吳政宏因此不顧朋友情誼，願意負擔偽證罪責而設詞陷害被告林炎洲之事實。

從而，被告林炎洲辯稱證人吳政宏證稱其有開槍之語，不足採信云云，並不可採。

（４）證人陳靜安於105年6月20日偵查中及本院審理時雖改證稱：其未見到林炎洲開槍，於104年9月10日偵查中證稱林炎洲有開槍之語，係因吳政宏已經證述林炎洲有開槍，檢察官要其不要掩護林炎洲，加上伊向林炎洲借款遭拒，心生不滿，才跟著吳政宏說林炎洲有開槍等語（參見本院卷二第136頁背面至第137頁、第152頁）。

然從104年9月10日偵訊筆錄觀之，證人陳靜安係在檢察官未提示，亦未告知證人吳政宏作證內容之情況下，就當時開槍之細節，連續且明確證稱：伊開槍之前，有看到林炎洲手上拿槍先開一槍，林炎洲要開第2槍的時候，好像有卡彈，因為伊有聽到卡彈的聲音，是林炎洲先開槍，伊才跟著開槍等語，且參證人陳靜安於105年2月25日以被告身分為檢察官訊問時，亦主動陳稱：（問：有何意見補充）伊確實有看到林炎洲開槍等語，有該日偵訊筆錄1份在卷可查（參見偵五卷第70頁背面），顯無其所稱係因吳政宏已證稱林炎洲有開槍，檢察官要伊不要再掩護林炎洲，其才跟著說林炎洲有開槍之事。

又陳靜安於本院審理時固以證人身分證稱：伊是於104年9月10日被員警拘提後，才跟林炎洲借錢，因為林炎洲不借給伊，伊才說林炎洲有開槍等語（參見本院卷二第152頁至第152頁背面），惟證人陳靜安於104年9月10日為員警拘提後迄同日為檢察官訊問時，均在公權力拘束之中，應無向林炎洲借錢之機會，是證人陳靜安上開因借錢遭拒才挾怨報復被告林炎洲之動機，即非可採。

再者，陳靜安與吳政宏於104年8月20日17時11分40秒起，曾於電話中為如下對話：「A（吳政宏）：你認為我欠你沒關係啦，我們去找波丫啦，B（陳靜安）：我目的不是要這樣子，A：你差不多就好，B：我差不多就好？叫我包起來就對了，A：你認為我虧欠你，沒關係，去找波丫，我說，波丫，蟾蜍說我虧欠他，你出來說，看我虧欠他什麼，是你波丫虧欠他的，不是我虧欠他的，B:喔，你都沒有就對了，社會上的事，......A：不然你現在講什麼，你認為我虧欠你，你數字講出來，我跟波丫說，B:我蟾蜍不是賣肉賺錢，也不是為錢說什麼，B：你說波哥的事，你沒虧欠我？你有講這句話嗎？A:有，我有說，有跟羽仔說過，B：社會事，大家都明的，暗中大家都知道這件事，你說你沒有虧欠我，A:好啦，你說我虧欠你，虧欠你什麼，你說啦，你要多少錢，我搶來給你，我叫波丫處理啦，B：我為什麼要拿錢，我拿錢幹麻，B：我是挺你小新，我不是挺波丫，波丫也當我的面說，蟾蜍今天不是叫你來挺我，是小新叫你來挺我，和我波丫沒事情，我是挺誰......」，業據證人陳靜安、吳政宏於本院審理時證述明確，復有本院104年度聲監續字第746號通訊監察書及通訊監察譯文各1份附卷可稽【參見警二卷（二）第208頁至第208頁背面、第223頁至第223頁背面】。

證人陳靜安於104年9月10日偵查中亦證稱：當天伊喝酒在電話中罵吳政宏，提到的內容就是5月11日開槍的事情，林炎洲叫伊全部承擔下來，林炎洲說他老了，伊比較年輕，林炎洲要伊向警方投案說是伊向對方開槍的，伊很氣林炎洲等語（參見偵五卷第51頁背面）。

依據上開證人證述及通訊監察譯文，若104年5月11日僅有被告陳靜安開槍，被告林炎洲未開槍，則被告陳靜安本應對自己單獨開槍行為負責，與被告林炎洲無關，被告陳靜安實毋須氣憤地表示被告林炎洲要其全部承擔下來，吳政宏亦毋須一再表示要讓被告林炎洲處理。

從而，證人陳靜安於105年6月20日偵查中及本院審理時翻異前詞，改證稱其未見到林炎洲開槍云云，應係事後迴護被告林炎洲之詞，不足採信。

復查，依據證人陳靜安、吳政宏歷次偵查及本院審理時之證述，其等均證稱：陳靜安開槍時，林炎洲亦在現場，等羅煒喻等人離開後，林炎洲就開車帶他們離開至兄弟檳榔攤等語，復有臺南市政府警察局永康分局偵查隊照片6張（被告林炎洲於104年5月11日22時40分25秒許駕車離開住處前往兄弟檳榔攤之監視錄影翻拍照片）附卷可稽【參見警一卷第90頁至第91頁、第97頁】，顯見被告林炎洲於羅煒喻等人出現至離開期間，均與被告陳靜安、吳政宏在其住處前庭院，是被告林炎洲辯稱其一人在庭院泡茶後，本要入屋休息，見羅煒喻帶人前來就趕緊從後門離開閃避，羅煒喻等人離開後，其就一人開車出去云云，顯與事實不符。

而被告林炎洲既於104年5月11日得知羅煒喻等人可能前來尋仇，本無不預作準備之可能，且因被告陳靜安乃是經由被告林炎洲以外之人通知後，自行起意攜帶槍彈前往，被告林炎洲自不可能事先知悉被告陳靜安會攜帶槍彈前來，且縱使被告林炎洲於被告陳靜安到場後知悉被告陳靜安有攜帶槍彈，亦不可能將自己之生命完全委諸被告陳靜安保護，是被告林炎洲自行準備槍彈等武器之可能性本屬甚高，則在羅煒喻帶領20餘人前來，被告林炎洲身旁僅有被告陳靜安及吳政宏2人，雙方人數相差懸殊，且棍棒等武器對被告林炎洲顯然無益之情況下，被告林炎洲仍不報警求助，亦未趕緊逃跑，反而留在現場，顯見其有相當之把握，則認定被告林炎洲自行備有可供威嚇之槍彈，非不合理。

尤其依據證人吳政宏、陳靜安、林明男之證述，被告林炎洲方面共開3槍，羅煒喻方面則開1槍，而被告陳靜安自警詢及本院審理時均陳、證稱伊只開2槍等語，核與員警所查扣陳靜安所寄藏之子彈，只有20顆，較被告陳靜安自陳自「郭阿立」取得藏放之子彈僅少2顆等情相符，卷內亦無吳政宏或其他人當時在被告林炎洲住處前庭院開槍之證據，則被告林炎洲當時有持槍開槍1次之事實，應堪認定。

從而，被告林炎洲辯稱其未持槍及開槍云云，無從採信。

（５）按刑法第23條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。

因之正當防衛，必對現在之不法侵害，始能成立，所謂現在，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛行為之「時間性」要件。

過去與現在，以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言（最高法院100年度台上字第4939號判決意旨參照）。

次按正當防衛以對於現在不法之侵害為條件，縱如上訴人所云恐遭傷害，始開槍示威，但被害人之加害與否，僅在顧慮之中，既非對於現在不法之侵害加以防衛，即與刑法第23條之規定不符（最高法院38年台上字第29號判例意旨參照）；

又被告因見被害人身帶尖刀勢欲逞兇，即用扁擔打去，奪得尖刀將被害人殺斃，是被害人只帶刀在身，並未持以行兇，即非有不法之侵害，被告遽用扁擔毆打，不得認為排除侵害之行為（最高法院27年上字第2879號判例意旨參照）。

查被告陳靜安於偵查中乃陳稱：當時林炎洲住處對外伸縮門是關著的，伊等都在裡面，伊看到對方走路接近的時候，離林炎洲家沒有很遠，伊就對空鳴槍等語，顯見被告陳靜安於羅煒喻等人步行接近被告林炎洲之住處時，即已開槍示警，則縱使羅煒喻等人有攜帶武器，因羅煒喻等人尚無試圖闖入或毀損被告林炎洲住處或攻擊被告林炎洲等人之舉動，即尚未實行不法侵害行為，則被告陳靜安縱預料有侵害，該侵害仍屬未來，是其開槍恫嚇行為，自無正當防衛之可言。

從而，被告陳靜安及其辯護人辯稱被告陳靜安開槍示警乃正當防衛，可阻卻違法云云，應有誤會。

５、綜上所述，被告林炎洲因與羅煒喻發生糾紛，得知羅煒喻可能於104年5月11日晚間，帶人前往其位於臺南市○○區○○街000巷0號住處尋仇，隨於104年5月11日下午邀請友人吳政宏，吳政宏再於通訊軟體上邀請朋友至被告林炎洲上開住處前庭院防備；

被告陳靜安得悉上開訊息後，唯恐屆時會遭遇不利情況，遂攜帶上開「郭阿立」交付之改造手槍1枝、子彈10顆前往；

同日22時30分許，羅煒喻偕同鄭乃元、郭宇傑等20餘人，分別駕駛7輛自小客車，抵達臺南市○○區○○街000號至113號前之路邊停妥車輛後，羅煒喻隨即帶領郭宇傑等人，分持球棒、木棍往被告林炎洲上述住處方向步行前進；

被告林炎洲、陳靜安發現羅煒喻等人接近，為嚇阻羅煒喻等人，即共同基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，先由被告林炎洲持不詳槍枝朝天空射擊1發（槍枝及子彈均未扣案，無證據證明具有殺傷力），再由被告陳靜安持其所攜帶之上開改造手槍朝天空射擊2發，而以此加害生命、身體之分工方式恫嚇羅煒喻等人，致羅煒喻等人心生畏懼，旋即往反方向逃跑，並立即駕車離開，而生危害於安全等事實，洵堪認定。

從而，本案此部分事證明確，被告林炎洲、陳靜安恐嚇危害安全犯行均堪認定，應均依法論科。

被告林炎洲、陳靜安及其等辯護人上開所辯，均不足採。

二、論罪科刑

（一）核被告陳靜安就犯罪事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、第12條第4項之非法寄藏子彈罪。

而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受託人代為保管，其保管本身，亦屬持有，然此之持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例、88年度第8次刑事庭會議決議參照）。

被告陳靜安以一寄藏槍枝、子彈行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

（二）按刑法第305條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人；

且受惡害之通知者，因其恐嚇，生安全上之危險與實害而言（最高法院52年台上字第751號、26年渝非字第15號判例意旨可資參照）。

次按刑法第28條所謂之共同正犯者，指2人以上，以共同犯罪之意思，而共同實施犯罪之行為，故共同實施犯罪行為之人，在合同意思之範圍內，不論係同時實施犯罪行為，或各自分擔犯罪行為之一部，均係相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應對於全部所發生之結果，共同負其刑責；

又犯意之聯絡，並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院82年度台上字第5925號、85年度台上字第5469號判決意旨參照）。

查被告陳靜安、林炎洲乃以開槍示警之分工方式，使羅煒喻等人害怕遭槍擊，而心生畏懼，不敢繼續接近被告林炎洲住處。

是核被告陳靜安、林炎洲就犯罪事實二所為，均係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。

被告陳靜安、林炎洲就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

（三）按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；

是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。

惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰（最高法院99年度台上字第6695號判決意旨參照）。

查被告陳靜安乃於寄藏槍枝、子彈後，因偶發之事故另行起意恐嚇，是被告陳靜安所犯上開非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及恐嚇危害安全罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

（四）被告陳靜安前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由等案件，經臺灣高等法院臺南分院以94年度上訴字第498號判決分別判處有期徒刑5年6月、1年，並定執行刑為有期徒刑6年4月確定；

嗣上開有期徒刑1年部分，經臺灣高等法院臺南分院以96年度聲減字第808號裁定減刑為有期徒刑6月，並與上開有期徒刑5年6月部分，定執行有期徒刑5年10月確定；

被告陳靜安於98年7月2日縮短刑期假釋出監，並於100年4月13日保護管束期滿，視為執行完畢等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

（五）爰審酌被告陳靜安明知寄藏槍、彈為法所不許，且政府查緝甚嚴，竟受人之託，無視法令而寄藏之，復與被告林炎洲為使自己解除可能遭人攻擊之不利狀況，即公然開槍恐嚇他人，不僅使他人產生恐懼，更暴露其等目無法紀之態度，並已嚴重破壞社會安寧秩序；

兼衡被告陳靜安、林炎洲之智識程度（被告陳靜安為高職學歷，被告林炎洲為小學學歷，有其等之戶籍資料查詢結果各1份附卷可稽）、家庭及經濟並職業狀況（被告陳靜安自陳：未婚，無子女，入監前無業，以向朋友借錢維生，母親有錢可以自己生活，一個姊姊已嫁人，另一個姊姊很久沒聯絡；

被告林炎洲自陳：已婚，家中有配偶，有5個小孩，均已成年，只有其中1個女兒未同住，家中經濟靠子女工作賺錢，之前從事投資業，目前無業）、犯罪方法、恐嚇之動機及目的（被告陳靜安乃相助被告林炎洲，且其等均係被動開槍）、恐嚇之角色分工、犯後坦承犯行與否之態度（被告陳靜安坦承非法寄藏槍彈及開槍恐嚇之行為，被告林炎洲否認開槍恐嚇之犯行），以及被告陳靜安所持有之槍枝非屬制式槍枝、被告陳靜安非法寄藏槍、彈之數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，6月以下有期徒刑部分諭知易科罰金之折算標準。

（六）沒收部分１、本案被告行為後，刑法沒收之規定，分別於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並均自105年7月1日施行；

而依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律，並無新舊法比較之必要，合先敘明。

２、按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；

違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；

宣告多數沒收者，併執行之，104年12月17日修正之刑法第40條第1項、第2項、第40條之2第1項，分別定有明文。

此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是原審判實務於一罪一罰時，將本為從刑之沒收置於各該犯罪主刑之下各別宣告沒收，已因上開規定修正勢需調整；

此復由104年12月17日修正之刑法第51條所規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依該條各款定其應執行者，已將沒收部分予以刪除之旨；

再由105年5月27日修正之刑事訴訟法第309條第1款，亦將沒收主文特予區別記載等旨，亦可得知新法具有獨立效果而非從刑之沒收，已不再從屬於各罪主刑宣告之下，而應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告。

３、扣案如附表編號一、二、四、五、八、十所示具有殺傷力之改造手槍2枝及未試射具有殺傷力之子彈8顆，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項規定，未經許可不得寄藏，均為違禁物，應均依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。

又扣案如附表編號三至十二所示被告陳靜安原寄藏具有殺傷力之子彈14顆，業經內政部警政署刑事警察局鑑定試射或被告陳靜安持槍擊發，堪認均滅失殺傷力，不再具有子彈之功能，均非違禁物，無從諭知沒收（最高法院85年度台上字第2503號、102年度台上字第4464號判決意旨參照）。

至於被告林炎洲於犯罪事實二所使用之不詳槍枝及子彈均未扣案，無證據證明為違禁物或現仍存在，亦不宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第305條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官邱朝智到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 黃琴媛
法 官 李俊彬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周玉茹
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條
（恐嚇危害安全罪）
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
附表
┌──┬─────┬────┬────┬────┬────────────┐
│編號│   名稱   │寄藏數量│扣案數量│沒收數量│          備註          │
├──┼─────┼────┼────┼────┼────────────┤
│ 一 │ 改造手槍 │  1枝   │   1枝  │  1枝   │槍枝管制編號0000000000號│
├──┼─────┼────┼────┼────┼────────────┤
│ 二 │ 改造手槍 │  1枝   │   1枝  │  1枝   │槍枝管制編號0000000000號│
├──┼─────┼────┼────┼────┼────────────┤
│ 三 │   子彈   │  3顆   │   3顆  │  0顆   │１、制式子彈。          │
│    │          │        │        │        │２、3顆均經試射，均有殺 │
│    │          │        │        │        │    傷力，但不再具有子彈│
│    │          │        │        │        │    之功能，已非違禁物，│
│    │          │        │        │        │    均不沒收。          │
├──┼─────┼────┼────┼────┼────────────┤
│ 四 │   子彈   │  3顆   │   3顆  │  2顆   │１、非制式子彈。        │
│    │          │        │        │        │２、採樣1顆試射，具殺傷 │
│    │          │        │        │        │    力，但該顆子彈不再具│
│    │          │        │        │        │    有子彈之功能，已非違│
│    │          │        │        │        │    禁物，不沒收。      │
├──┼─────┼────┼────┼────┼────────────┤
│ 五 │   子彈   │  2顆   │   2顆  │  1顆   │１、非制式子彈。        │
│    │          │        │        │        │２、採樣1顆試射，具殺傷 │
│    │          │        │        │        │    力，但該顆子彈不再具│
│    │          │        │        │        │    有子彈之功能，已非違│
│    │          │        │        │        │    禁物，不沒收。      │
├──┼─────┼────┼────┼────┼────────────┤
│ 六 │   子彈   │  1顆   │   1顆  │  0顆   │１、非制式子彈。        │
│    │          │        │        │        │２、該顆子彈經試射，具殺│
│    │          │        │        │        │    傷力，但不再具有子彈│
│    │          │        │        │        │    之功能，已非違禁物，│
│    │          │        │        │        │    不沒收。            │
├──┼─────┼────┼────┼────┼────────────┤
│ 七 │   子彈   │  1顆   │   1顆  │  0顆   │１、非制式子彈。        │
│    │          │        │        │        │２、該顆子彈經試射，具殺│
│    │          │        │        │        │    傷力，但不再具有子彈│
│    │          │        │        │        │    之功能，已非違禁物，│
│    │          │        │        │        │    不沒收。            │
├──┼─────┼────┼────┼────┼────────────┤
│ 八 │   子彈   │  6顆   │   6顆  │  4顆   │１、非制式子彈。        │
│    │          │        │        │        │２、採樣2顆試射，均具殺 │
│    │          │        │        │        │    傷力，但該2顆子彈不 │
│    │          │        │        │        │    再具有子彈之功能，已│
│    │          │        │        │        │    非違禁物，不沒收。  │
├──┼─────┼────┼────┼────┼────────────┤
│ 九 │   子彈   │  1顆   │   1顆  │  0顆   │１、制式子彈。          │
│    │          │        │        │        │２、該顆子彈經試射，具殺│
│    │          │        │        │        │    傷力，但不再具有子彈│
│    │          │        │        │        │    之功能，已非違禁物不│
│    │          │        │        │        │    沒收。              │
├──┼─────┼────┼────┼────┼────────────┤
│ 十 │   子彈   │  2顆   │   2顆  │  1顆   │１、非制式子彈。        │
│    │          │        │        │        │２、採樣1顆試射，具殺傷 │
│    │          │        │        │        │    力，但該顆子彈不再具│
│    │          │        │        │        │    有子彈之功能，已非違│
│    │          │        │        │        │    禁物，不沒收。      │
├──┼─────┼────┼────┼────┼────────────┤
│十一│   子彈   │  1顆   │   1顆  │  0顆   │１、非制式子彈。        │
│    │          │        │        │        │２、該顆子彈經試射，具殺│
│    │          │        │        │        │    傷力，但不再具有子彈│
│    │          │        │        │        │    之功能，已非違禁物，│
│    │          │        │        │        │    不沒收。            │
├──┼─────┼────┼────┼────┼────────────┤
│十二│   子彈   │  2顆   │   0顆  │  0顆   │１、制式或非制式子彈。  │
│    │          │        │        │        │２、該2顆子彈經被告陳靜 │
│    │          │        │        │        │    安擊發，不再具有子彈│
│    │          │        │        │        │    之功能，已非違禁物，│
│    │          │        │        │        │    不沒收。            │
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