臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,105,原訴,4,20170615,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 105年度原訴字第4號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 李永濂
黃宥蓁
林依君
葉進男
上開被告之
共 同
選任辯護人 王維毅律師
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第00000 號、104 年度偵字第17560 號、104 年度偵字第19353 號、104 年度偵字第19855 號、105 年度偵字第355 號、105 年度偵字第2882號、105 年度偵字第3183號），本院判決如下：

主 文

李永濂、黃宥蓁、葉進男、林依君共同犯賭博罪，各科罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

均緩刑貳年。

扣案如附表一所示之物均沒收。

事 實

一、謝政家與薛煌（均另行審結）於民國102 年間某日，在臺南市○○區○○○街00巷00號共同經營「二王城電子遊戲場」（登記名稱：銀王城電子遊戲場），由謝政家擔任實際負責人，並僱用謝素香（另行審結）負責該店之帳務管理工作，薛葉英（另行審結）擔任店長，黃宥蓁負責櫃臺業務，林依君負責開分、洗分等工作，李永濂、葉進男則於上班前向黃宥蓁領取現金，並負責將賭客所得分數兌換現金之工作。

而上開遊戲場因領有臺南市政府核發之電子遊戲場營業級別證，雖可以在店內擺放電子遊戲機，惟不得有提供現金之行為。

詎謝政家、薛煌、謝素香、薛葉英、黃宥蓁、林依君、李永濂及葉進男等人均明知經營電子遊戲場不得涉及賭博財物，仍共同基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯意聯絡，在上開公眾得出入之「二王城電子遊戲場」內，利用經許可擺放之遊戲機，供不特定之賭客把玩並與之對賭財物，其等與賭客之賭博方式係由賭客以現金向上開遊戲場櫃檯服務人員黃宥蓁、林依君開分，黃宥蓁、林依君以1 比1 之比例為賭客在賭博機檯開分進行賭玩，賭客若押中可得與下注分數不等倍數之分數，反之下注分數則悉歸店家所有，若賭客不續玩，則由林依君負責洗分後換取再玩卡，並由黃宥蓁聯繫李永濂或葉進男約定換取現金之場所，再由黃宥君將約定場所告知不特定賭客，李永濂或葉進男則於該約定場所按原比例直接給付現金於賭客，藉此方式規避警方查緝，掩飾其等賭博犯行。

嗣經警方蒐證後，於104 年9 月15日上午8 時50分許，為警持搜索票至上址「二王城電子遊戲場」進行搜索，並於上開遊戲場內扣得如附表一、二所示之物品，因而查悉上情。

二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局南部地區機動工作站、內政部警政署政風室、臺南市政府警察局、高雄市政府警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告等人及辯護人於本院準備程序中，均表示同意有證據能力（詳本院1 卷第246 頁正反面），其等於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，是依上開規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告李永濂、黃宥蓁、葉進男及林依君等人坦承不諱，核與同案被告謝政家於調詢、偵訊及本院審理時、同案被告薛煌、謝素香於本院審理時、薛葉英於調詢、偵訊及本院審理時供述情節相符，並有營利事業登記證、電子遊戲場業營業級別證、商業登記抄本、二王綜合娛樂城照片1 幀、現金4 疊照片5 幀、林依君手繪之「二王城現場平面圖」1 張、二王城電子遊戲場外觀及內部照片6 幀及搜索照片4 幀、二王城報表4 張（104 年7 月27日、7 月28日、7 月29日、8 月1 日）、二王城104 年3 月至5 月業績報表、二王城104 年8 月27日、6 月2 日報表各1 張、二王城誤差表、莊家綺手寫資料、臺南市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據各2 份等在卷（詳臺灣臺南地方法院檢察署104 年度他字第2954號偵查卷〈以下簡稱他3 卷〉第17頁至第19頁、本院1 卷第268 頁、臺灣臺南地方法院檢察署104 年度他字第1851號偵查卷卷一〈以下簡稱他1 卷〉第12頁、第109 頁反面至第110 頁反面、第119 頁、他3 卷第20頁至第22頁、臺灣臺南地方法院檢察署104 年度警聲搜字第721 號卷偵查卷〈以下簡稱聲搜1 卷〉第49頁至第50頁、第100 頁、第146 頁、103 年度他字第4429號、104 年度他字第1851號貪污治罪條例等案被告謝政家等人104 年9 月15日警詢筆錄卷〈以下簡稱警4 卷〉第107 頁至第108 頁、臺灣臺南地方法院檢察署104 年度偵字第14856 號偵查卷卷一〈以下簡稱偵1 卷〉第245 頁、警4 卷第120 頁、第342 頁、臺南市政府警察局刑事警察大隊南市警刑大偵一字第1040705522號卷〈以下簡稱警2 卷〉第47頁至第52頁、警4 卷第249 頁至第252 頁）可按，復有如附表一所示之倍數表1 張、報表1 份、報表2 張、再玩卡145 張、現金5,800 元、18,000元、40,000元等扣案可資佐證，被告等人之自白核與事實相符，堪可採信。

被告等人上開賭博犯行，堪以認定，均應予依法論科。

二、核被告李永濂、黃宥蓁、葉進男及林依君所為，均係犯刑法第266條第1項前段之在公共得出入之場所賭博財物罪。

被告等人與謝政家、薛煌、謝素香及薛葉英等人，就上揭犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。

按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；

如學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。

查被告李永濂、黃宥蓁、葉進男及林依君等人自102 年間某日起至104 年9 月15日上午8 時50分指，以「二王城電子遊戲場」擺設之電子遊戲機具，與不特定人賭博財物，顯然係於密接時間及同一地點，以一營利犯意所為之反覆性經營行為，而屬具有預定數個同種類行為將反覆實行之集合犯，依前開說明，應包括性地論以一賭博罪。

三、爰審酌被告等人前均無任何不良素行，均為「二王城電子遊戲場」之受僱員工，係依該電子遊戲場之實際負責人謝政家之指示而參與賭博犯行，犯罪情節較為輕微，兼衡其等犯後均坦承賭博犯行，態度尚可，被告李永濂、林依君為高職畢業、被告黃宥蓁為高中畢業、被告葉進男為國中畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

四、又被告4 人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其等因一時失慮，致罹刑章，事後均坦承犯行，非無悔意，本院認為被告4 人如上犯行，於歷經偵審科刑程序後，當知惕勵，信無再犯之虞，是對其等所受宣告之刑，均以暫不執行較為適當，爰均併予宣告緩刑2 年，以啟自新。

五、沒收之說明：

(一)按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；

而依修正後即現行刑法第2條第2項之規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，亦已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，而無比較新舊法問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2 ）相關規定。

另按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，故非僅就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構成要件要素有犯意聯絡範圍內，對於他正犯所實行之行為，亦應共同負責。

因此，對於他正犯持以供犯罪所用之物，本於責任共同原則，如合於沒收之規定，亦應為沒收之諭知（最高法院101 年度台上字第6592號判決意旨可資參照）。

(二)查扣案如附表編號二、三所示之物，均係同案被告即「二王城電子遊戲場」之負責人謝政家所有，且係遂行本案犯罪所用之物，依共犯共同責任原則，爰均依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。

(三)附表編號四之現金共87,600元，均係在賭檯或兌換籌碼處之賭資，應依刑法第266條第2項之規定，不問屬於犯人與否宣告沒收。

(四)至於扣案如附表二所示之物，並無證據證明與本件犯罪具有關連，且非屬違禁物，爰不為沒收之諭知。

另本件亦無事證可證明被告4 人有因本件犯罪而獲利，自亦無庸就其等犯罪所得宣告沒收，併此敘明。

六、不另為無罪之諭知部分：

(一)公訴意旨另以：被告李永濂、黃宥蓁、葉進男及林依君共同意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，於上開時間，在上址「二王城電子遊戲場」擺放電子遊戲機臺供人賭博財物，賭博方式如首揭事實欄所載，因認被告李永濂、黃宥蓁、葉進男及林依君之前揭行為，亦共同涉犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪嫌、同條後段之圖利聚眾賭博罪嫌云云。

(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。

(三)公訴意旨認被告李永濂、黃宥蓁、葉進男及林依君4 人涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪嫌，無非係以：被告等人之供述、同案被告謝政家、薛煌、謝素香及薛葉英等人之證述及上開扣案物品為其論據。

是本件之爭點即為被告4 人是否有意圖營利之犯意。

經查：1.按刑法第268條以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為構成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」所設之處罰規定；

如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條第1項（賭博罪）、第267條（常業賭博罪，業經立法通過並經總統公布生效，自95年7 月1 日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定，易即，刑法第268條規定之圖利供給賭博場所或聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「供給賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價，至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質，並非刑法第268條所規定之「意圖營利」，且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有允許他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為該當刑法第268條之罪。

是圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪之成立，行為人須有意圖營利之犯意始克成立，而所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言（無參與對賭之特徵），苟行為人賭博之目的係圖藉贏得財物，則非此所謂之意圖營利（臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會刑事類提案第13號研討結果參照）。

2.被告4 人固有利用電動賭博機檯與他人賭博財物之行為，惟財物之輸贏係繫於具有射倖性質之賭博行為，並非另有就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，得有具體之利益對價，自與刑法第268條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。

至於電動賭博機檯是否具有較高之獲勝機率，除程式之設計之外，亦與參與賭博之人有關（任何賭博或賭具亦均有上開情形），況被告4 人與他人賭博財物之電動賭博機檯，是否確具有較高之獲勝機率，卷內亦無任何確切之證據可資認定，且被告4 人均未曾陳述於上開電子遊戲場任職期間，有向客人收取場地費或抽頭費等情，是被告4 人顯係利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，被告4 人本身即具賭客之身分，而屬普通賭博罪之對向犯，實與刑法第268條之意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博罪非屬對向犯之性質相異，亦非另有就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，獲得具體對價利益，自與刑法第268條之犯罪構成要件不合。

3.再者，電動賭博機檯縱使經由IC板程式設計，為經營者利益預留一定之得勝機率，經營者得勝之或然率較高（此均為到場參與對賭之賭客所明知），惟其輸贏之或然率仍屬不確定而仍具賭博射倖性之特徵，經營者於當下與賭客對賭時仍有輸錢之可能，尚難認有何營利之意圖（即經營者對賭時並非一定有利可圖），不能因長久機率累積之結果，該電動賭博機檯必然贏錢，即認經營者之一方應構成刑法第268條之罪責，是被告4 人在公眾得出入之場所擺設上開電子遊戲機檯，並以該電子遊戲機充作電動賭博機檯，係以該機器代替被告4 人，與人在公眾得出入之場所賭博，與刑法第268條意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博之構成要件不符，尚難依該罪相繩。

4.是此部分依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，不足認定被告4 人有從中抽取金錢圖利，自不能遽論以刑法第268條之罪。

此外，復查無其他積極證據足資認定被告4 人涉有公訴人所指此部分犯行，本件就此部分原應為被告人4 人無罪之諭知，惟公訴意旨認被告4 人此部分之犯行，與上開經本院論罪科刑之賭博犯行部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第266條第1項前段、第2項、第42條第3項、第74條第1項第1款、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉修言到庭執行職務

中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
刑事第十四庭 審判長法 官 包梅真
法 官 周宛瑩
法 官 鄭燕璘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王杏月
中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表一：
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│編號│   品  名   │  數  量  │    備       註     │
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│ 一 │倍數表      │1張       │兌換籌碼處之財物，應│
│    │            │          │依刑法第266 條第2 項│
│    │            │          │之規定宣告沒收。    │
├──┼──────┼─────┼──────────┤
│ 二 │報表        │1 份      │依修正後刑法第38條第│
│    │            ├─────┤2 項之規定宣告沒收。│
│    │            │2張       │                    │
├──┼──────┼─────┼──────────┤
│ 三 │再玩卡      │145張     │依修正後刑法第38條第│
│    │            │          │2項之規定宣告沒收。 │
├──┼──────┼─────┼──────────┤
│ 四 │現金        │5,800元   │兌換籌碼處之財物，應│
│    │            ├─────┤依刑法第266 條第2 項│
│    │            │18,000元  │之規定宣告沒收。    │
│    │            ├─────┤                    │
│    │            │40,000元  │                    │
└──┴──────┴─────┴──────────┘
附表二：
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│編號│   品  名   │  數  量  │
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│ 一 │員工名冊    │1本       │
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│ 二 │交接本      │2本       │
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│ 三 │東豐路帳冊  │1本       │
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│ 四 │機台目錄    │1本       │
├──┼──────┼─────┤
│ 五 │員工薪資表  │14張      │
├──┼──────┼─────┤
│ 六 │帳冊        │44張      │
├──┼──────┼─────┤
│ 七 │公司雜支記事│4本       │
│    │本          │          │
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│ 八 │計數器通知單│1份       │
├──┼──────┼─────┤
│ 九 │復華六街租賃│1張       │
└──┴──────┴─────┘