臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,105,原訴,4,20170615,3

臺灣臺南地方法院刑事判決 105年度原訴字第4號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 薛葉英
謝素香
施惠玲
施呈科
上開被告之
共 同
選任辯護人 王維毅律師
上列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第00000 號、104 年度偵字第17560 號、104 年度偵字第19353 號、104 年度偵字第19855 號、105 年度偵字第355 號、105 年度偵字第2882號、105 年度偵字第3183號），本院判決如下：

主 文

薛葉英共同犯賭博罪，共拾罪，各科罰金新臺幣貳萬貳仟元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行罰金新臺幣陸萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表二所示之物均沒收。

緩刑貳年。

薛葉英其餘被訴部分無罪。

謝素香共同犯賭博罪，共拾罪，各科罰金新臺幣貳萬貳仟元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表二所示之物均沒收；

又共同犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之非公務員對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪，共貳拾陸罪，各處有期徒刑參月，均褫奪公權壹年。

罰金部分，應執行罰金新臺幣陸萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，有期徒刑部分，應執行有期徒刑捌月。

扣案如附表二所示之物均沒收。

罰金及有期徒刑部分均緩刑貳年。

褫奪公權壹年。

謝素香其餘被訴部分無罪。

施惠玲共同犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之非公務員對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪，共貳拾陸罪，各處有期徒刑參月，均褫奪公權壹年。

應執行有期徒刑陸月，緩刑貳年。

褫奪公權壹年。

施呈科共同犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之非公務員對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪，均累犯，均免刑。

事 實

一、謝政家於民國102 年間某日起係如附表一編號一至九所示「岡燕城電子遊戲場」、「新天地電子遊戲場」、「黃金殿電子遊戲場」、「泡泡龍電子遊戲場」、「來來電子遊戲場」、「天龍電子遊戲場」、「新仙洲電子遊戲場」、「唐老鴨電子遊戲場」、「和鑫電子遊戲場」之實際負責人，並與薛煌（以上2 人均另行審結）共同經營如附表一編號十所示「二王城電子遊戲場」，由謝政家擔任實際負責人。

謝政家復僱用謝素香、薛葉英在上開電子遊戲場擔任帳務管理及店務管理之工作，並僱用黃宥蓁、林依君（均另行審結）分別負責「二王城電子遊戲場」之櫃臺業務、開分及洗分等工作，李永濂、葉進男（即俗稱之車管人員，均另行審結）則於上班前向黃宥蓁領取現金，並負責將賭客所得分數兌換現金之工作。

詎謝政家、謝素香、薛葉英、薛煌、黃宥蓁、林依君、李永濂及葉進男等人（謝政家、謝素香、薛葉英等3 人涉犯附表一所示之電子遊戲場部分；

薛煌、黃宥蓁、林依君、李永濂及葉進男等5 人僅涉犯附表一編號十所示之「二王城電子遊戲場」部分）均明知經營電子遊戲場不得涉及賭博財物，仍共同基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯意聯絡，在如附表一所示之電子遊戲場，利用經許可擺放之遊戲機，供不特定之賭客把玩並與之對賭財物，其等與賭客之賭博方式係由賭客以現金開分進行賭玩，賭客若押中可得與下注分數不等倍數之分數，反之下注分數則悉歸店家所有，若賭客不續玩，則由店員洗分後換取再玩卡，並由店員聯繫在外之車管人員約定換取現金之場所，再由店員將約定場所告知不特定賭客，如附表一所示之電子遊戲場之車管人員則於該約定場所按原比例直接給付現金於賭客，藉此方式規避警方查緝，掩飾其等賭博犯行。

嗣經警方蒐證後，於104 年9 月15日上午8 時50分許，為警持搜索票至上址「二王城電子遊戲場」進行搜索，並於上開遊戲場內扣得如附表二、三所示之物品，因而查悉上情。

二、史旺盛原係臺南市政府警察局永康分局永信派出所警員（已於民國104 年6 月30日調任臺南市政府警察局第四分局育平派出所巡佐，另行審結），主要業務為勤區查訪、值班巡邏、臨檢守望等工作。

史旺盛係依警察人員人事條例派任之警察人員，依刑事訴訟法第231條第1項之規定，具有司法警察之身分，為有調查職務之人員，且依警察法第9條、警察勤務條例第11條規定，職司協助偵查犯罪，並有依法維持公共秩序、保護社會安全、防止一切危害之任務，除所屬轄區及規劃事務之個別警察勤務外，依法亦有配合偵查犯罪之共同警察勤務執掌，自當負有取締賭博性電子遊戲場業之職務，其係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定調查犯罪職務權限之公務員。

詎謝政家為規避「二王城電子遊戲場」涉犯賭博犯行遭警查緝取締，得以順利經營，竟自102年5 月起至同年12月止，與謝素香、施惠玲、施呈科等人共同基於對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂之犯意聯絡，由謝政家指示謝素香處理交付賄款予史旺盛之事，謝素香復指示施惠玲，施惠玲再按月將新臺幣（以下同）25,000元之賄款交付施呈科，施呈科則按月在臺南市永康區中山南路某加油站與史旺盛見面後，當場交付25,000元賄款予史旺盛，史旺盛明知施呈科所交付之25,000元係違背法定職務不予查緝取締「二王城電子遊戲場」有賭博行為之對價，卻仍基於違背職務收受賄賂之犯意，而受領之，合計自102 年5 月起至12月止，史旺盛共收受賄賂8 次，賄款總額20萬元。

迄至103 年1 月間，謝政家將上開交付賄款予史旺盛之事告知合夥人薛煌，薛煌為規避「二王城電子遊戲場」涉犯賭博犯行遭警查緝取締，得以順利經營，同意以「二王城電子遊戲場」之營收支付此筆賄款，謝政家、薛煌並商議將賄款提高為4 萬元，自103 年1 月起至104 年5 月止，謝政家、薛煌、謝素香、施惠玲、施呈科等人共同基於對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂之犯意聯絡，循上開模式，按月（1 月即1 日，2月即2 日，依此類推）由施呈科在臺南市永康區中山南路與東橋一街交岔口之全家便利超商前與史旺盛見面，施呈科進入史旺盛所駕駛停放在該處之自用小客車內，當場交付4 萬元賄款予史旺盛，史旺盛明知施呈科所交付之4 萬元係違背法定職務不予查緝取締「二王城電子遊戲場」有賭博行為之代價，卻仍基於違背職務收受賄賂之犯意，而受領之，合計自103 年1 月至104 年5 月止，史旺盛共收受賄賂17次，賄款總額68萬元。

嗣於104 年5 月19日，謝政家與薛煌商議後，決定將賄款減為2 萬元，謝政家將此事交代謝素香，謝素香復將此事告知施惠玲，再由施惠玲交付2 萬元予施呈科，施呈科乃於104 年6 月5 日某時，在上述全家便利超商前與史旺盛見面，施呈科進入史旺盛所駕駛停放在該處之自用小客車內，當場交付2 萬元賄款予史旺盛，史旺盛明知該款項係違背法定職務不予查緝取締「二王城電子遊戲場」有賭博行為之對價，卻仍基於違背職務收受賄賂之犯意，而受領之。

三、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局南部地區機動工作站、內政部警政署政風室、臺南市政府警察局、高雄市政府警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告等人及辯護人於本院準備程序中，均表示同意有證據能力（詳本院卷一第246 頁正反面），其等於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，是依上開規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、事實欄一所示之賭博罪部分：上揭事實欄一之犯罪事實，業據被告謝素香、薛葉英坦承不諱，核與同案被告謝政家於調詢、偵訊及本院審理時、同案被告薛煌於本院審理時及同案被告李永濂、黃宥蓁、葉進男、林依君於調詢、偵訊時供述情節相符，並有營利事業登記證、電子遊戲場業營業級別證、商業登記抄本、二王綜合娛樂城照片1 幀、現金4 疊照片5 幀、林依君手繪之「二王城現場平面圖」1 張、二王城電子遊戲場外觀及內部照片6 幀及搜索照片4 幀、二王城報表4 張（104 年7 月27日、7 月28日、7 月29日、8 月1 日）、二王城104 年3 月至5 月業績報表、二王城104 年8 月27日、6 月2 日報表各1 張、二王城誤差表、莊家綺手寫資料、臺南市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據各2 份等在卷（詳臺灣臺南地方法院檢察署104 年度他字第2954號偵查卷〈以下簡稱他3 卷〉第17頁至第19頁、本院1 卷第268 頁、臺灣臺南地方法院檢察署104 年度他字第1851號偵查卷卷一〈以下簡稱他1 卷〉第12頁、第109 頁反面至第110 頁反面、第119 頁、他3 卷第20頁至第22頁、臺灣臺南地方法院檢察署104 年度警聲搜字第721 號卷偵查卷〈以下簡稱聲搜1 卷〉第49頁至第50頁、第100 頁、第146 頁、103 年度他字第4429號、104 年度他字第1851號貪污治罪條例等案被告謝政家等人104 年9 月15日警詢筆錄卷〈以下簡稱警4 卷〉第107 頁至第108 頁、臺灣臺南地方法院檢察署104 年度偵字第00000 號偵查卷卷一〈以下簡稱偵1 卷〉第245 頁、警4 卷第120 頁、第342 頁、臺南市政府警察局刑事警察大隊南市警刑大偵一字第1040705522號卷〈以下簡稱警2 卷〉第47頁至第52頁、警4 卷第249 頁至第252 頁）可按，復有如附表一所示之倍數表1 張、報表1 份、報表2 張、再玩卡145 張、現金5,800 元、18,000元、40,000元等扣案可資佐證，足認被告謝素香、薛葉英前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。

本件事證明確，被告謝素香、薛葉英上開賭博犯行洵堪認定，均應予依法論科。

二、事實欄二所示之行賄罪部分：上開事實欄二之犯罪事實，業據被告謝素香、施惠玲及施呈科於調詢、偵訊及本院審理中均坦承（詳偵1 卷第199 頁至第204 頁、臺灣臺南地方法院檢察署104 年度偵字第00000號偵查卷卷二〈以下簡稱偵2 卷〉第164 頁至第165 頁、偵1 卷第24頁至第28頁、偵2 卷第69頁、第75頁至第77頁、臺灣臺南地方法院檢察署104 年度偵字第14856 號偵查卷卷四〈以下簡稱偵4 卷〉第190 頁至第191 頁）不諱，核與證人即同案被告謝政家於調詢、偵訊及本院審理時、證人即同案被告薛煌於調詢、偵訊及本院審理時證述情節（詳偵2 卷第218 頁正反面、偵2 卷第52頁至第53頁、第67頁至第69頁反面、臺灣臺南地方法院檢察署104 年度偵字第14856 號偵查卷卷三〈以下簡稱偵3 卷〉第23頁、偵4 卷第110 頁正反面、本院5 卷第168 頁至第181 頁反面、第215 頁反面至第221 頁）相符，並有同案被告薛煌與謝政家於104 年5 月19日之LINE對話內容、被告施呈科與被告謝素香LINE對話內容、被告施惠玲以門號0000000000號行動電話與施呈科以門號0000000000號行動電話於102 年6 月12日、103 年5 月29日、同年8 月8 日之通訊監察譯文、同案被告史旺盛以門號0000000000號行動電話與同案被告謝政家以門號0000000000號行動電話於102 年6 月30日18時48分、102 年7 月21日17時16分、102 年7 月23日12時55分之簡訊監聽譯文、同案被告史旺盛以0000000000號行動電話與被告施呈科以門號0000000000號行動電話於104 年7 月7 日20時55分、22時43分、22時46分、22時38分、22時45分、104 年7 月8 日17時52分之簡訊譯文及被告施呈科與同案被告史旺盛之會面蒐證照片12幀附卷（詳偵1 卷第251 頁至第252 頁、法務部調查局南部地區機動工作站105 年2 月16日調南機肅字第10576504310 號卷〈以下簡稱警5 卷〉第204 頁至第205 頁、警4 卷第22頁至第29頁）可參，足認被告薛素香、施惠玲及施呈科前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。

本件事證明確，被告謝素香、施惠玲及施呈科行賄史旺盛之犯行洵堪認定，均應予依法論科。

三、論罪科刑部分：

(一)核被告薛葉英、謝素香就事實欄一所為，均係犯刑法第266條第1項前段之在公共得出入之場所賭博財物罪。

被告薛葉英、謝素香與謝政家就附表一編號一至九所示之電子遊戲場部分，有犯意聯絡與行為分擔，另就附表一編號十所示之「二王城電子遊戲場」部分，與被告謝政家、薛煌、李永濂、黃宥蓁、葉進男及林依君等人有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。

按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；

如學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。

查被告薛葉英、謝素香自102 年間某日起，與同案被告謝政家等人在附表一各編號所示之電子遊戲場擺設電子遊戲機具經營賭博性電子遊戲機之行為，均係在密切接近之時間及同一地點，持續實行賭博之複次行為，依社會客觀通念，堪認含有多次性與反覆性，其於長時期內，多次、反覆利用經營電子遊戲場業而為賭博之行為，核屬集合犯，均應論以包括一罪。

被告薛葉英所犯上開10罪（附表一編號一至十所示之10家電子遊戲場），犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

(二)查被告謝素香、施惠玲及施呈科為事實欄二所示犯行時，均為不具依法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人身分，核非屬貪污治罪條例第2條人員之身分，其等對於公務員交付賄賂而犯貪污治罪條例第11條第1項之罪，自應依同條例第11條第4項之規定論處（論罪時之所以併引第1項法條乃因第4項無刑度規定，而依第1項之刑處罰之故）。

是核被告謝素香、施惠玲及施呈科所為，均係犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之不具公務員身分，對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪（共26罪）。

又被告謝素香、施惠玲及施呈科、同案被告謝政家（均自102 年5 月起至104 年6 月止）及薛煌（自103 年1 月起至104 年6 月止）就上揭事實欄二所示交付賄賂罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

再被告謝素香、施惠玲及施呈科係分別按月向同案被告史旺盛交付賄款，其等所為26次之交付賄賂行為，均犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

被告謝素香所為上開26次交付賄賂行為與上開所犯10次賭博犯行間，犯意各別，行為互異，應予分論並罰。

(三)刑之加重、減輕及免刑部分：1.被告施呈科前於101 年間因犯賭博案件，經本院以101 年度簡字第44號簡易判決判處有期徒刑2 月確定，於101 年5 月25日以易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可按，其受徒刑之執行完畢，於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪（26罪），均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

2.被告施呈科於調詢、偵查中就其前揭不具公務員身分，對於公務員違背職務之行為交付賄賂之事實均供承不諱，並於本院準備程序及審理時為認罪之陳述，有其歷次之筆錄在卷可按，犯後態度堪稱良好，復審酌被告施呈科並非同案被告謝政家所經營之電子遊戲場之員工，僅係受其姐即同案被告謝政家所經營之汽車旅館員工施惠玲之委託，始代為交付賄款予同案被告史旺盛，其參與本案之程度較為輕微，參以檢察官提起公訴，亦請求對被告施呈科予以減輕或免除其刑，爰依貪污治罪條例第11條第5項後段之規定，均免除其刑。

3.另證人保護法第14條第1項關於在偵查中供述重要待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，使檢察官得以追訴其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑之規定，揆其立法目的，乃針對規模龐大、難以查緝之集體性、隱密性犯罪，藉刑罰減免之誘因，使涉案被告勇於供出足以助益於檢察官偵查、追訴犯罪之事證，以有效打擊犯罪。

另貪污治罪條例第11條第5項後段規定犯同條第一項違背職務行賄之罪，於偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑，立法意旨在於鼓勵行賄人犯自白，藉以揭發貪污，其旨非僅為鼓勵被告自新，更在促使違背職務行賄者於偵查階段即自白犯罪，俾利職司偵查之公務員掌握對向收賄者犯罪事證甚明。

是上揭二法減輕或免除刑罰之前提要件固有差異，然助益偵查、追訴犯罪之規範意旨，並無二致。

故違背職務行賄罪之被告於偵查中之自白，若同時符合上揭二法之減免其刑規定者，自應擇一適用，而無分別援用之理。

又貪污治罪條例第11條第5項後段規定係針對行賄案件特別制定，相對於證人保護法第14條係就同法第2條所列舉之各類犯罪而為一般共同之規範者，自屬特別規定而應優先適用（最高法院104 年度台上字第3052號判決意旨參照）。

查被告謝素香、施惠玲於偵查及審判中均自白犯行，有其等歷次之筆錄在卷可按，是就其等所犯之各次不具公務員身分，關於違背職務之行為交付賄賂罪，均各依貪污治罪條例第11條第5項後段之規定減輕其刑，並依刑法第66條之規定（貪污治罪條例第11條第5項後段同時有免除其刑之規定），減輕其刑至3 分之2 。

4.又按貪污治罪條例第12條規定：（第1項）犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑；

（第2項）犯前條（第11條）第1項至第4項之罪，情節輕微，而其行求、期約或交付之財物或不正利益在5 萬元以下者，亦同。

查被告謝素香及施惠玲就上揭各次不具公務員身分，關於各次違背職務之行為交付賄賂罪所交付之財物，均未逾5 萬元，就其等交付賄賂之動機、方法以觀，情節堪認輕微，均應各依貪污治罪條例第12條第2項之規定遞減輕其刑。

(四)爰審酌被告薛葉英、謝素香係受同案被告謝政家所僱用，於附表一所示電子遊戲場擔任帳務管理及店務管理之工作而參與各該電子遊戲場之賭博犯行，犯罪情節非重，另被告謝素香、施惠玲係同案被告謝政家所經營之電子遊戲場、汽車旅館之員工，依同案被告謝政家指示代為處理行賄相關事宜，其等所為雖屬不該，惟其等犯後均坦承犯行，並配合檢調單位追查案情，犯後態度堪稱良好及其等犯罪之動機、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告薛葉英、謝素香涉犯賭博罪部分，分別諭知易服勞役之折算標準，並定如主文所示之應執行刑，及諭知易服勞役之折算標準；

就被告謝素香、施惠玲涉犯交付賄賂罪部分，定如主文所示之應執行刑，以資懲儆。

再按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文。

關於宣告褫奪公權之要件，前開規定應為刑法第37條第2項之特別規定，應優先適用貪污治罪條例第17條之規定；

然關於褫奪公權之期間，仍應適用刑法第37條第2項後段之規定。

查本案被告謝素香、施惠玲均係犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之不具公務員身分，對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪，且其等所犯各罪均經本院宣告有期徒刑以上之刑，故就被告謝素香、施惠玲所犯各罪，分別依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項之規定，於其等所犯各罪之主刑下，分別宣告褫奪公權1年。

(五)又被告薛葉英、謝素香、施惠玲均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告3 人臺灣高等法院被告前案紀錄表共3 份附卷可憑，其等因一時思慮未周，致罹刑章，且於本院審理中坦承全部犯行，經此科刑教訓，均應知警惕，信無再犯之虞，本院認前揭對被告薛葉英、謝素香、施惠玲所處之徒刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定予以宣告如主文所示之緩刑期間，以勵其自新。

惟就被告謝素香、施惠玲部分依法宣告之褫奪公權部分均非緩刑效力所及，附此敘明。

四、沒收之說明：

(一)按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；

而依修正後即現行刑法第2條第2項之規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，亦已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，而無比較新舊法問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2 ）相關規定。

另按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，故非僅就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構成要件要素有犯意聯絡範圍內，對於他正犯所實行之行為，亦應共同負責。

因此，對於他正犯持以供犯罪所用之物，本於責任共同原則，如合於沒收之規定，亦應為沒收之諭知（最高法院101 年度台上字第6592號判決意旨可資參照）。

(二)查扣案如附表二編號二、三所示之物，均係同案被告即「二王城電子遊戲場」之負責人謝政家所有，且係遂行本案犯罪所用之物，依共犯共同責任原則，爰均依刑法第38條第2項前段之規定，於被告薛葉英、謝素香所犯賭博罪項下宣告沒收。

至附表二編號一、四所示之物，均係在賭檯或兌換籌碼處之賭資，應依刑法第266條第2項之規定，不問屬於犯人與否，於被告薛葉英、謝素香所犯賭博罪項下宣告沒收。

又扣案如附表三所示之物、法務部調查局南部地區機動工作站105 年度保管字第287 （被告謝素香）、284 、285 （被告施惠玲）、288 （被告施呈科）號扣押物品清單（詳警5 卷第281 頁至第289 頁）上所記載之物，並無證據證明與本件犯罪具有關連，且非屬違禁物，爰不為沒收之諭知。

另本件亦無事證可證明被告薛葉英、謝素香有因本件賭博犯行而獲利，自亦無庸就其等犯罪所得宣告沒收，併此敘明。

五、不另為無罪之諭知部分：

(一)公訴意旨另以：被告薛葉英、謝素香及同案被告謝政家共同基於意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，於上開時間，在附表一編號一至十所示之電子遊戲場，及與同案被告薛煌、黃宥蓁、林依君、李永濂及葉進男等人在附表一編號十所示之電子遊戲場擺設電子遊戲機具供人賭博財物，賭博方式如首揭事實攔一所載，因認被告薛葉英、謝素香之前揭行為，亦均涉犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪嫌、同條後段之圖利聚眾賭博罪嫌云云。

(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。

(三)公訴意旨認被告薛葉英、謝素香涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪嫌，無非係以：被告薛葉英、謝素香等人之供述、同案被告謝政家之證述為其論據。

是本件之爭點即為被告2 人是否有意圖營利之犯意。

經查：1.按刑法第268條以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為構成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」所設之處罰規定；

如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條第1項（賭博罪）、第267條（常業賭博罪，業經立法通過並經總統公布生效，自95年7 月1 日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定，易即，刑法第268條規定之圖利供給賭博場所或聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「供給賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價，至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質，並非刑法第268條所規定之「意圖營利」，且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有允許他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為該當刑法第268條之罪。

是圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪之成立，行為人須有意圖營利之犯意始克成立，而所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言（無參與對賭之特徵），苟行為人賭博之目的係圖藉贏得財物，則非此所謂之意圖營利（臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會刑事類提案第13號研討結果參照）。

2.被告薛葉英、謝素香固有利用電動賭博機檯與他人賭博財物之行為，惟財物之輸贏係繫於具有射倖性質之賭博行為，並非另有就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，得有具體之利益對價，自與刑法第268條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。

至於電動賭博機檯是否具有較高之獲勝機率，除程式之設計之外，亦與參與賭博之人有關（任何賭博或賭具亦均有上開情形），況被告薛葉英、謝素香與他人賭博財物之電動賭博機檯，是否確具有較高之獲勝機率，卷內亦無任何確切之證據可資認定，且被告薛葉英、謝素香均未曾陳述於上開電子遊戲場任職期間，有向客人收取場地費或抽頭費等情，是被告薛葉英、謝素香顯係利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，被告薛葉英、謝素香本身即具賭客之身分，而屬普通賭博罪之對向犯，實與刑法第268條之意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博罪非屬對向犯之性質相異，亦非另有就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，獲得具體對價利益，自與刑法第268條之犯罪構成要件不合。

3.再者，電動賭博機檯縱使經由IC板程式設計，為經營者利益預留一定之得勝機率，經營者得勝之或然率較高（此均為到場參與對賭之賭客所明知），惟其輸贏之或然率仍屬不確定而仍具賭博射倖性之特徵，經營者於當下與賭客對賭時仍有輸錢之可能，尚難認有何營利之意圖（即經營者對賭時並非一定有利可圖），不能因長久機率累積之結果，該電動賭博機檯必然贏錢，即認經營者之一方應構成刑法第268條之罪責，是被告薛葉英、謝素香在公眾得出入之場所擺設上開電子遊戲機檯，並以該電子遊戲機充作電動賭博機檯，係以該機器代替被告薛葉英、謝素香，與人在公眾得出入之場所賭博，與刑法第268條意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博之構成要件不符，尚難依該罪相繩。

(四)此部分依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，不足認定被告薛葉英、謝素香有從中抽取金錢圖利，自不能遽論以刑法第268條之罪。

此外，復查無其他積極證據足資認定被告薛葉英、謝素香涉有公訴人所指此部分犯行，本件就此部分原應為被告薛葉英、謝素香無罪之諭知，惟公訴意旨認被告薛葉英、謝素香此部分之犯行，與上開經本院論罪科刑之賭博犯行部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨另以：被告薛葉英、謝素香共同意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，於上開時間，在址設臺南市○○區○○路○段000 號2 樓之2 「大安順電子遊戲場」擺放電子遊戲機臺供人賭博財物，賭博方式如首揭事實欄所載，因認被告薛葉英、謝素香之前揭行為，亦均共同涉犯刑法第266條第1項前段、同法第268條前段之圖利供給賭博場所罪嫌、同條後段之圖利聚眾賭博罪嫌云云。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。

參、經查：被告謝素香於本院106 年4 月25日審理時供稱：「（問：大安順電子遊戲場有無讓客人洗分換錢？）剛開始經營雖然生意不好，但我們不敢換，因為不熟，當時有在考慮要從事洗分換錢之行為，可是因為店剛開沒有很久，還是會害怕，謝政家有說先不要換，因為店剛開沒有多久，不熟，怕會危險」等語（詳本院6 卷第16-28 頁），且被告薛葉英於本院106 年4 月25日審理時亦供稱：「（問：是否老闆謝政家下令說可以換錢，下面的人才會從事換錢的行為，老闆謝政家若沒有下令，下面的人就不會換錢的行為？）對」等語（詳本院6 卷第15頁），核與證人即同案被告謝政家於104年10月20日調詢時供稱：「大安順電玩店並未經營賭博電玩」等語（詳偵2 卷第105 頁反面）；

其另於本院106 年4 月5 日審理時具結證稱：「大安順沒有讓客人洗分換錢，我被抓到之前，我有交代店員說大安順電子遊戲場先不要讓客人洗分換錢，因為才剛開始營業，還沒有穩定，結果後來我就被抓了」等語（詳本院5 卷第125 頁反面至第126 頁）；

又於本院106 年4 月25日審理時供述：「店內員工是否要從事洗分換錢都要經由我的指示，當時我有叫他們先不要做」等語（詳本院6 卷第96頁）相符，且觀諸被告謝素香及同案被告謝政家就公訴意旨所指之賭博犯行均已坦承犯行，實無單就「大安順電子遊戲場」否認有洗分換錢之賭博犯行之必要，堪認其等所為「大安順電子遊戲場」未有從事賭博行為之陳述應屬實在。

而公訴人復未就「大安順電子遊戲場」確有從事賭博行為提出任何證據以資證明，故此部分尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，不足認定被告薛葉英、謝素香等人有於「大安順電子遊戲場」內與不特定賭客從事賭博犯行，自不能遽論以刑法第266條第1項、第268條之罪。

此外，復查無其他積極證據足資認定被告薛葉英、謝素香涉有公訴人所指此部分犯行，本件就此部分自應為被告人薛葉英、謝素香無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，貪污治罪條例第11條第4項、第1項、第5項後段、第12條第2項、第17條，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第266條第1項前段、第2項、第37條第2項、第51條第5款、第7款、第47條第1項、第42條第3項、第74條第1項第1款、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉修言到庭執行職務

中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
刑事第十四庭 審判長法 官 包梅真
法 官 周宛瑩
法 官 鄭燕璘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王杏月
中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
貪污治罪條例第11條：
對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
對於第2條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前二項行為者，依前二項規定處斷。
不具第 2 條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同。
犯前四項之罪而自首者，免除其刑；
在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。
在中華民國領域外犯第 1 項至第 3 項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。
附表一：
┌──┬───────┬──────────┬─────┐
│編號│店名          │地址                │參與人    │
├──┼───────┼──────────┼─────┤
│ 一 │岡燕城電子遊戲│高雄市燕巢區中民路  │謝政家、謝│
│    │場            │623巷33號1樓        │素香、薛葉│
│    │              │                    │英        │
├──┼───────┼──────────┼─────┤
│ 二 │新天地電子遊戲│高雄市仁武區八卦里京│謝政家、謝│
│    │場            │吉五路383 號、385 號│素香、薛葉│
│    │              │1 樓                │英        │
├──┼───────┼──────────┼─────┤
│ 三 │黃金殿電子遊戲│高雄市仁武區八卦里京│謝政家、謝│
│    │場            │吉五路422號1樓      │素香、薛葉│
│    │              │                    │英        │
├──┼───────┼──────────┼─────┤
│ 四 │泡泡龍電子遊戲│高雄市鳳山區興仁里安│謝政家、謝│
│    │場            │寧街103號1樓        │素香、薛葉│
│    │              │                    │英        │
├──┼───────┼──────────┼─────┤
│ 五 │來來電子遊戲場│高雄市鳳山區善美里善│謝政家、謝│
│    │              │士街42號1樓         │素香、薛葉│
│    │              │                    │英        │
├──┼───────┼──────────┼─────┤
│ 六 │天龍電子遊戲場│高雄市仁武區八卦里京│謝政家、謝│
│    │              │吉二路171 號、京吉五│素香、薛葉│
│    │              │路400號1樓          │英        │
├──┼───────┼──────────┼─────┤
│ 七 │新仙洲電子遊戲│高雄市鳳山區善美里善│謝政家、謝│
│    │場            │和街123號1、2樓     │素香、薛葉│
│    │              │                    │英        │
├──┼───────┼──────────┼─────┤
│ 八 │唐老鴨電子遊戲│屏東縣萬丹鄉社皮路三│謝政家、謝│
│    │場            │段410號1樓          │素香、薛葉│
│    │              │                    │英        │
├──┼───────┼──────────┼─────┤
│ 九 │和鑫電子遊戲場│屏東縣屏東市忠孝路  │謝政家、謝│
│    │              │302巷2號1樓         │素香、薛葉│
│    │              │                    │英        │
├──┼───────┼──────────┼─────┤
│ 十 │二王城電子遊戲│臺南市永康區復華三街│謝政家、謝│
│    │場            │90巷30號1樓         │素香、薛葉│
│    │              │                    │英、薛煌、│
│    │              │                    │李永濂、黃│
│    │              │                    │宥蓁、葉進│
│    │              │                    │男、林依君│
└──┴───────┴──────────┴─────┘
附表二：
┌──┬──────┬─────┬──────────┐
│編號│   品  名   │  數  量  │    備       註     │
├──┼──────┼─────┼──────────┤
│ 一 │倍數表      │1張       │兌換籌碼處之財物，應│
│    │            │          │依刑法第266 條第2 項│
│    │            │          │之規定宣告沒收。    │
├──┼──────┼─────┼──────────┤
│ 二 │報表        │1 份      │依修正後刑法第38條第│
│    │            ├─────┤2 項之規定宣告沒收。│
│    │            │2張       │                    │
├──┼──────┼─────┼──────────┤
│ 三 │再玩卡      │145張     │依修正後刑法第38條第│
│    │            │          │2項之規定宣告沒收。 │
├──┼──────┼─────┼──────────┤
│ 四 │現金        │5,800元   │兌換籌碼處之財物，應│
│    │            ├─────┤依刑法第266 條第2 項│
│    │            │18,000元  │之規定宣告沒收。    │
│    │            ├─────┤                    │
│    │            │40,000元  │                    │
└──┴──────┴─────┴──────────┘
附表三：
┌──┬──────┬─────┐
│編號│   品  名   │  數  量  │
├──┼──────┼─────┤
│ 一 │員工名冊    │1本       │
├──┼──────┼─────┤
│ 二 │交接本      │2本       │
├──┼──────┼─────┤
│ 三 │東豐路帳冊  │1本       │
├──┼──────┼─────┤
│ 四 │機台目錄    │1本       │
├──┼──────┼─────┤
│ 五 │員工薪資表  │14張      │
├──┼──────┼─────┤
│ 六 │帳冊        │44張      │
├──┼──────┼─────┤
│ 七 │公司雜支記事│4本       │
│    │本          │          │
├──┼──────┼─────┤
│ 八 │計數器通知單│1份       │
├──┼──────┼─────┤
│ 九 │復華六街租賃│1張       │
└──┴──────┴─────┘