臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,105,簡上,311,20170510,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 105年度簡上字第311號
上 訴 人 陳文瑞
即 被 告
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院105年度簡字第2188號中華民國105 年9 月19日刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方法院檢察署105 年度毒偵字第1632號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳文瑞前於民國91年間因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第396 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院以91年度毒聲字第595 號裁定送戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效良好，經本院以91年度毒聲字第1478號裁定停止戒治處分，所餘期間付保護管束，於92年4 月7日保護管束期滿未經撤銷，強制戒治視為執行完畢，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第94號為不起訴處分確定。

陳文瑞復於前開強制戒治期滿5 年內之92年11月29日再次因施用毒品案件，經本院以93年度易字第479 號刑事判決判處有期徒刑4 月確定。

陳文瑞因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件及毒品危害防制條例案件等，分經判處有期徒刑4 年、6 月、8 月、4 月確定，並經臺灣臺南地方法院以100 年度聲字第428 號裁定應執行有期徒刑5 年2 月確定，經送監執行後，於103 年6 月9 日假釋出獄，104 年7 月21日縮刑期滿而執行完畢。

二、陳文瑞明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法施用，竟又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年5 月3 日晚上7 時許，在其位於臺南市○○區○○街000 號住處房間內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級甲基安非他命1 次。

嗣因陳文瑞為毒品調驗人口，於105 年5 月8 日下午2 時2 分許徵得其同意採尿送驗，結果呈甲基安非他命代謝物之陽性反應，始查悉上情。

三、案經臺南市政府警察局玉井分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之判斷：本案認定有罪事實所引用之證據，檢察官、被告均未曾就證據能力表示異議，而各該證據依刑事訴訟法規定，經核亦無不具證據能力之情事，故依第159條之5之規定，均得作為認定被告犯罪事實之依據，合先敘明。

貳、犯罪事實之認定：

一、訊據被告於警詢中固坦承於前揭時地施用毒品並經承辦員警為其採尿送驗等情，惟於審理中則辯稱：經採尿送驗結果，其尿液中之甲基安非他命數值，未達閾值而屬陰性，故不應對其論以施用第二級毒品甲基安非他命犯行云云。

二、經查：㈠被告因屬列管定期毒品採尿送驗人口，而於105 年5 月8 日至臺南市政府警察局玉井分局接受採尿送驗一節，業有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄1 份（參見警卷第6 頁），此部分事實應堪認定。

㈡被告前開採尿送驗後，經檢送至中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心進行鑑定，認被告尿液中有關安非他命類之數值分別為：安非他命：507ng/ml、甲基安非他命：492ng/ ml ，此有該檢測中心實驗編號0000000 號尿液檢驗報告1份在卷（參見警卷第7 頁），嗣經本院檢送被告經警採尿時所餘另1 瓶尿液委請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，認被告尿液中有關安非他命類之數值分別為：安非他命：487ng/ml、甲基安非他命：435ng/ ml ，此亦有內政部警政署刑事警察局106 年3 月15日刑鑑字第1060009866號鑑定書1 份存卷可參（參見本院卷第49頁）。

是觀前開2 份鑑定報告，均認被告尿液中有第二級毒品甲基安非他命與安非他命之殘存，且數值相去不遠，顯見被告尿液中確有施用第二級毒品甲基安非他命所殘留之第二級毒品甲基安非他命與安非他命。

參以被告於警詢中供稱：最後1次吸食安非他命，係於105 年5 月3 日19時許在我家的房間，是將安非他命放入玻璃球以火燒烤吸食（參見警卷第3 頁）；

而於偵查中供稱：我於105 年5 月3 日晚上7 時許，在位於臺南市○○區○○街000 號住處房間內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，以火燒烤吸食煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命（參見偵卷第22頁），顯見被告施用第二級毒品甲基安非他命之時間，距離經警為其採尿送驗之105 年5 月8 日下午2 時2 分許，相去已有115 小時之久，其所施用之第二級毒品甲基安非他命於人體新陳代謝後所餘之甲基安非他命與安非他命成分，亦因時間流逝而減少至僅有400ng/ ml至500ng/ ml，與被告於偵查中自述施用毒品時間相吻合，是堪認被告於警詢及偵查中之自白，與事實相符，且有驗尿報告可佐，應得採信。

㈢被告雖辯稱：其尿液檢出之甲基安非他命數值未達閾值，為陰性，故不應以此認定其有施用毒品云云。

惟按初步檢驗應採用免疫學分析方法。

檢驗結果尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度在下列閾值以上者，應判定為陽性：一、安非他命類藥物：500 ng/mL ；

初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。

確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：一、安非他命類藥物：（一）安非他命：500 ng/mL 。

（二）甲基安非他命：甲基安非他命500 ng/mL ，且其代謝物安非他命之濃度在100 ng/mL 以上；

濫用藥物尿液檢驗作業準則第15條第1項第1款、第18條第1項第1款固分別定有明文，前開中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心亦據此判定被告尿液中之甲基安非他命為陰性反應，而安非他命為陽性反應。

然前開閾值僅係檢測機關為陽性、陰性判斷之依據，並非認定被告有無施用毒品之絕對依據，此觀濫用藥物尿液檢驗作業準則第20條亦規定：「司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值，不受第15條、第18條規定限制。」

。

依此，本件被告尿液先後經至中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心與內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命與安非他命之殘存，且均可定量濃度如上述，自可據以認定被告確有施用第二級毒品甲基安非他命犯行，而不受前開陽性反應閾值規定之限制，被告此部分所辯，應無可採。

被告另辯稱：其僅施用甲基安非他命，然檢驗報告中除甲基安非他命外，尚有安非他命之殘存，顯見檢驗不無有誤云云。

惟查依據英國藥學協會所編之CLARK'S ISOLATION AND IDENTIFICATION OFDRUGS 一書之記載，人體施用安非他命後，主要代謝物中有未改變型態之安非他命，而無甲基安非他命，然人體施用甲基安非他命後，主要代謝物中有未改變型態之甲基安非他命及安非他命，此亦有法務部調查局93年5 月4 日調科壹字第09362413980 號函述可稽，是被告施用第二級毒品甲基安非他命後，其尿液本應會檢出第二級毒品甲基安非他命與安非他命之殘存，此與其尿液檢驗結果亦相符合，是被告前開所辯，當無可採。

㈣綜此，被告於前揭時地施用第二級毒品甲基安非他命犯行明確，堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布後，自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治既已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷絕毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴、處罰，縱其第3次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5 月9 日第7 次刑事庭會議決議參照）。

查被告前於91年間因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第396 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院以91年度毒聲字第595 號裁定送戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效良好，經本院以91年度毒聲字第1478號裁定停止戒治處分，所餘期間付保護管束，於92年4 月7 日保護管束期滿未經撤銷，強制戒治視為執行完畢，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第94號為不起訴處分確定；

被告復於前開強制戒治期滿5 年內之92年11月29日再次因施用毒品案件，經本院以93年度易字第479 號刑事判決判處有期徒刑4 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可憑。

是本件被告於強制戒治執行完畢5 年內，再次施用毒品，並經起訴判決確定在案，揆諸上揭說明，本次施用毒品行為，仍應依法追訴。

從而，本件事證明確，被告施用第二級毒品犯行洵堪認定。

二、核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告前有如事實欄所載之前科紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽。

查被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件法定刑有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，構成累犯，加重其刑。

肆、原審以被告犯施用第二級毒品罪之犯行，事證明確，適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告前有施用毒品之不良素行，仍再犯本件施用毒品罪，足見其戒絕毒癮之意志不堅，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃戕害自身健康，未直接危害他人，反社會性不高等一切情狀，量處有期徒刑3 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1 千元折算一日。

本院經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬允當。

被告上訴指摘原判決認事用法不當，應為無罪判決云云，顯無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官董和平到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
刑事第十庭審判長法 官 高如宜
法 官 陳本良
法 官 卓穎毓
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳采蓉
中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。