臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,106,易,392,20170621,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度易字第392號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 高銘宏
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵緝字第1405號），本院判決如下：

主 文

高銘宏竊盜未遂，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、高銘宏意圖為自己不法之所有，於民國105 年8 月5 日9 時10分許，騎乘H55-613 號普通重型機車（車主為高銘宏母親黃民）至臺南市○區○○路0 段000 巷0 弄00號對面、尚在建築之透天房屋外，見無人在該施工現場看管認有可趁之機，即下車進入其內，徒手將謝東澔管理而放置於該工地內約6 、70公斤之鋼筋鐵條彎折、置於黃色麵粉袋內而著手行竊，尚未及搬運至其上開機車上，即為前來工地上班之謝東澔發現制止，高銘宏遂放下鋼筋鐵條離開工地而未得逞，謝東澔則於高銘宏騎乘上開機車駛離現場時，拍攝其機車車牌後報警，而查獲上情。

二、案經謝東澔訴由臺南市政府警察局第六分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、關於證據能力之說明㈠證人謝東澔於警詢之陳述，係被告高銘宏以外之人於審判外之陳述，被告既然不同意作為證據（見本院卷第187 頁），依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項規定之反面解釋，原則上不得作為本案裁判基礎之證據資料。

且證人謝東澔先前於警詢之陳述與其事後於審判中之證述，檢察官並未指出有何不符之情事，亦未證明該證人先前於警詢之陳述具有較可信之特別情況，及係證明本案犯罪事實存否所必要之證據（即已無法再從同一陳述者取得原陳述以外之證言，而具有利用原陳述之必要性），則證人謝東澔先前於警詢之證述，即不具「特信性」及「必要性」，不符合刑事訴訟法第159條之2 例外得作為證據之要件規定，而無法回復其證據能力。

㈡證人謝東澔於偵查中向檢察官所為之言詞陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟檢察官於偵訊前已踐行具結程序，此觀偵訊筆錄所載及所附證人結文甚明，合於法定要件，而上開證人係成年人，有完足之觀察、記憶及陳述能力，且係就其親身經歷之事實所為，檢察官亦無任何違法取供情事，依其陳述作成時之情況，並無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據。

被告雖未明示同意證人謝東澔偵查筆錄作為本案證據（見本院卷第187 頁），惟並未舉出該偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等，有何「顯有不可信之情況」，則其於偵查中向檢察官所為之證述，依法應有證據能力。

㈢本件認定事實引用之卷內其餘供述及非供述證據（即H55-613 號普通重型機車之車籍資料及現場照片），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，經提示當事人於本院審理中均表示同意有證據能力（見本院卷第187 頁），迄至本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，且經本院審酌前開證據資料之製作或取得之情況，並無違法或不當取證之情事，與起訴待證事實復具關連性且無證據價值過低之情形，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條至第159條之5 規定，俱有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及得心證之理由被告固坦承於上開時間，騎乘其母親黃民名下之H55-613 號普通重型機車，至上揭興建中透天房屋外，進入該施工中工地內乙情（見警卷第1 頁反、偵緝卷第7 頁），惟矢口否認有何行竊工地內鋼筋鐵條之行為，辯稱：他從事打壁工作，是去找師傅詢問工地內有無打壁工作可做，他進入工地找不到人之後就離開云云（見警卷第2 頁、偵緝卷第7 頁、本院卷第186頁）。

經查：㈠該施工房屋之工地管理人謝東澔於偵訊及本院審理時結證稱：當天他9 點多上班進入工地時，看見被告在警卷第14頁上方編號⑼照片之位置，正在折鋼筋鐵條裝入黃色麵粉袋，他詢問被告是何人叫被告過來的，被告稱「這不是不要的嗎？」他回答「這是工地要用的，不可以拿」後，就走到工地外面，被告之後也跟著從工地出來，手上沒有拿東西，騎機車離開，他拍下被告機車車號報警等語（見偵緝卷第24頁反、本院卷第188 、191 、193 頁），明確證述其目擊情形為「被告在該工地內折鋼筋鐵條裝入黃色麵粉袋內」，並且證稱：「原本放置在工地之鋼筋是直的，被折過的鋼筋，歪七扭八的，怎麼能用」（見本院卷第191 頁），而謝東澔與被告素不相識，實無設詞構陷被告之動機及必要，參以該工地主任王榮義於本院審理時結證稱：謝東澔事後打電話跟他說，被告是在折鋼筋，意圖要拿走，謝東澔有制止被告並報案，案發前一天即105 年8 月4 日中午他有過去該工地巡視，到工人施工完下班約下午5 時30分離開該工地時，現場鋼筋都是攤平在地上，沒有裝入照片內之黃色麵粉袋內等語（見本院卷第195 、198-199 頁），與謝東澔上開證述情節互核相符，復觀諸卷附該工地案發後現場照片（見警卷第11、14頁），大部分鋼筋已被裝入黃色麵粉袋內，勾稽以觀，堪認被告上揭所陳「被告在該工地內折鋼筋鐵條裝入黃色麵粉袋內」乙情，確有其事，不容被告推諉。

被告雖辯稱其是到該工地詢問有無打壁工作可做云云，惟此為謝東澔所否定（見本院卷第194 頁），何況，該工地在謝東澔來上班之前，確實無人在內，而不會有任何施工中之聲響傳出，任何人在該工地外，一望即知無工人在內施工，如何能在無人所在之工地找到工作，匪夷所思，是被告上開所辯，既乏根據，亦與情理相違而無可採。

從而，被告著手行竊該工地內鋼筋，為謝東澔發現制止而未得逞之事實，事證明確，其竊盜未遂犯行洵堪認定。

㈡起訴意旨雖以謝東澔於偵查中指陳上開工地內之鐵條有短少，被告所騎機車上還有其他鐵條乙節，認定被告機車前踏板上之鋼筋鐵條是從該工地內竊得，構成竊盜既遂云云。

然查，謝東澔於偵查中同時證述：案發後，工地主任並未清點鋼筋鐵條數量等語（見偵緝卷第24頁反），則該工地內之鋼筋鐵條於案發後是否有短少，已有可疑。

況且，謝東澔於本院審理時結證稱：那時他每天都會去該工地上班，案發前一天下班時，工地現場之鋼筋數量，與警卷第11、14頁編號⑶⑷⑼照片內黃色麵粉袋內之鋼筋數量，應該是差不多，他會覺得工地內鋼筋數量有變少，是因為本來放在現場的鋼筋是直的，長短變不一樣了等語（見本院卷第194 頁）；

而工地主任王榮義則結證稱：謝東澔當天打電話給他時，他已經快到工地了，他到工地現場時雖有清查，但無法實際秤重是否有短少，因為施工中之房屋，一天可以用掉好幾千公斤的鋼筋，不可能每天清點鋼筋數量，依他研判，案發前一天他離開工地時之現場鋼筋鐵條數量，與案發後卷附現場照片內顯示之鋼筋數量差不多，目測約是6 、70公斤，沒有短少，當時放在該工地之鋼筋是在105 年7 月底進料，該次進了285 公斤，到案發前一天（即105 年8 月4 日），鋼筋數量消耗到衹剩下6 、70公斤，是正常的消耗速度等語（見本院卷第196-199 頁），在在足以證明謝東澔所指「該工地鋼筋有短少」乙節，為其主觀臆測，尚乏實據，要難資為被告不利之認定。

從而，檢察官就被告已達竊盜「既遂」事實之舉證，尚嫌不足而有合理懷疑存在，依罪疑有利被告原則，即應為被告本件竊盜犯行未遂之有利認定。

三、論罪科刑核被告所為，係犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪，檢察官雖以被告竊盜既遂，引用刑法第320條第1項起訴，經本院審理結果認係竊盜未遂（詳見前三、㈡所述），應依同條第3項論科，惟刑事訴訟法第300條所謂法條變更指罪名之變更，與法條項款是否相同無關，因法院審理結果，此部分罪名同為「竊盜」，僅行為態樣有既遂與未遂之分，自無庸引刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條（最高法院71年度台上字第6600號、87年度台上字第3234號判決意旨參照）。

被告已著手於行竊他人財物而未遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

爰審酌被告任意竊取他人財物，業侵害他人財產權及妨害社會安全，且前已有詐欺、竊盜等財產犯罪前科，竟再度犯下本案，顯然毫無悔意，視法律及科刑如無物，不宜輕縱，惟念其犯行未得逞，被害人所受損害非鉅，兼衡被告之犯罪動機、手段、於本院自陳大專畢業之智識程度、未婚，須扶養80幾歲母親，從事工地臨時工、日薪新臺幣1 千多元，收入不穩定之家庭生活狀況（見本院卷第202 頁）及犯後猶飾詞否認犯行，心存僥倖，不願坦然面對錯誤之犯罪後態度等一切情狀，認量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，已與其罪責相當，檢察官具體求處有期徒刑4 月，尚嫌過重，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第320條第3項、第1項、第25條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官郭俊男到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
刑事第三庭 法 官 林欣玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭梅君
中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。