臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,106,易,400,20170609,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度易字第400號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 呂心真
選任辯護人 何紫瀅律師
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第20413號），本院判決如下：

主 文

呂心真犯竊盜罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、呂心真於民國105 年11月15日下午5 時至7 時許，至蘇明朝位於臺南市○○區○○路○段000 巷00號住處時，見蘇明朝將其所有之淺金色蘋果牌IPHONE 6行動電話1 支（序號：000000000000000 號，價值約新臺幣〈下同〉2 萬元）放置在該住處1 樓某處無人看管，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，徒手竊取上開行動電話1 支得手。

嗣蘇明朝發現該行動電話遺失後，於同年月17日報警處理，呂心真則於同年月17日至19日間，數度以「看見一名謝姓病友持用該支行動電話，請蘇明朝買回」為由，持上開行動電話給蘇明朝觀看，蘇明朝察覺有異，遂於同年月19日偕同呂心真再度報警處理，因而查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局第三分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分（證據能力）：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人即被害人蘇明朝於警詢時之陳述，均係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，性質上屬於傳聞證據，被告及辯護人既爭執蘇明朝警詢時陳述之證據能力（本院卷第19頁反面），且上開陳述又無其他傳聞法則例外之情事，是依前揭法條規定，自不具證據能力。

二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

此必以其於檢察官偵查中所為之陳述，經證明有「顯有不可信」之情況者，始應認無證據能力而予以排除，不得採為判斷依據（最高法院98年度台上字第5530號判決意旨參照）。

此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，是除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，且主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。

次按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利。

偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。

偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。

為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年台上字第405 、1253號判決要旨參照）。

經查，證人蘇明朝於偵查中之證述，業經具結，且於本院審理時，亦賦予被告及其辯護人對證人詰問之機會，當有證據能力。

從而，被告及其辯護人以上開證人於偵查中之證述未經對質詰問，主張無證據能力云云，應有誤會。

三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；

另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

經查，除上開所述外，本案據以認定被告呂心真犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，但因檢察官、被告於本院審理時均同意作為證據使用（本院卷第19頁反面、第34至35頁），本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認為適當，依上揭規定，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告呂心真固坦承曾於105 年11月15日前往蘇明朝之住處，亦不否認蘇明朝所持用之上開行動電話於同日遺失之事實。

惟矢口否認有何竊取該支行動電話之犯行，辯稱：我跟蘇明朝的兒子蘇一誠同為奇美醫療財團法人奇美醫院臺南分院（下稱奇美醫院臺南分院）的病友，當日我去蘇明朝住處跟蘇明朝借錢後就離開，是蘇一誠跟我說蘇明朝的行動電話不見了，我才注意到另名奇美醫院臺南分院的謝姓病友持有蘇明朝的行動電話，後來我向謝姓病友借該支行動電話拿給蘇明朝看，因為謝姓病友表示要7,000 元才能買回該支行動電話，所以我才會向蘇明朝索討金錢，該支行動電話不是我竊取的云云。

經查：

（一）被告呂心真曾於105 年11月15日前往蘇明朝住處欲向蘇明朝借款，而蘇明朝所持用之上開行動電話亦於同日遺失，蘇明朝並於105 年11月17日前往警局報案，後於同年月17日至19日間，呂心真曾數度持該支行動電話給蘇明朝觀看，並向蘇明朝索要換回該支行動電話之金錢，嗣於同年月19日，蘇明朝皆同呂心真一起前往警局報案等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理時供承在卷（警卷1 至4 頁、偵卷第20至21頁、本院卷第45、47至48頁），核與證人即被害人蘇明朝於偵查及本院審理時之證述（偵卷第68至69頁、本院卷第35至39、42至44頁）、證人即蘇明朝之子蘇一誠於本院審理時之證述（本院卷第39至42頁）情節均大致相符，並有臺南市政府警察局第三分局海南派出所105年11月15日發生竊盜案件紀錄表、105 年11月17日受理刑事案件報案三聯單各1 份（警卷第16、24頁）、臺南市政府警察局第三分局海南派出所贓物認領保管單、刑案現場測繪圖、刑案調閱路口監視器紀錄表、勘察採證同意書各1 份（警卷第11、14至15、17頁）、上開行動電話之機盒序號資料影本及照片2 張（警卷第12至13頁）等資料在卷可稽，堪認為真實。

（二）被告雖辯稱上開行動電話係向同住奇美醫院臺南分院之謝姓病友借用後，再拿給蘇明朝觀看云云。

然經檢察官及本院分別向奇美醫院臺南分院函詢，該院均表示105 年11月間並無謝姓病患住院接受治療等情，有奇美醫院臺南分院106 年2 月22日106 美分字第43號函及106 年4 月20日106 美分字第81號函在卷可參（偵卷第32頁、本院卷第31頁）；

佐以被告於本院審理時自承：我不認識該名謝姓病患，我住院之前僅在奇美醫院裡見過他兩次面，我不知道謝姓病友的全名，我跟他也不熟，因為該謝姓病友拿行動電話請我幫他操作，我騙他說行動電話給我看看，好用的話我就跟他買，之後我就把行動電話拿給蘇明朝看等語（本院卷第47至48頁），被告既不知該謝姓病友之姓名，奇美醫院臺南分院亦表示該院並無所謂「謝姓」病患入住，則是否確有被告所稱之該名「謝姓病友」存在，已非無疑。

且被告既與謝姓病患僅見過兩次面且不甚熟識，在無任何擔保之情況下，何以謝姓病患願意將價值不斐之IPHONE 6行動電話交予被告？固然被告陳稱：我有拿5,500 元給謝姓病患（本院卷第48頁），然其又供稱：該5,500 元是蘇明朝出的等語（本院卷第48頁），姑不論究竟有無5,500元一事，被告既稱金錢係由蘇明朝所支出，足認被告向該謝姓病患拿取行動電話時，並未給付謝姓病患任何價金，則實難認與被告不甚熟識之謝姓病患，願意於被告未提出任何擔保之情況下，無條件將價值約2 萬元之IPHONE 6行動電話交予被告，是被告上開所辯，顯與常情有違，難認為可信。

（三）被告雖以證人蘇明朝所稱之行動電話遺失時間前後不一（先稱於105 年11月17日遺失，後稱於105 年11月15日遺失，嗣再改稱於105 年11月17日遺失），且被告於105 年11月16日至18日間在奇美醫院臺南分院住院期間，並無請假紀錄，難認被告曾前往蘇明朝住處竊取上開行動電話云云。

固然蘇明朝於警詢及偵查時所稱之遺失時間不一致（警卷第5 頁、偵卷第68頁反面），然其於本院審理時經檢察官及本院就此點訊問後證稱：我發現行動電話不見後好像隔了2 或3 天才報警，發現行動電話不見當天我沒有立刻去報案，因為我想說已經找不回來，報案也沒有用，是後來我朋友說如果沒有報警下次會再來，我才在失竊後隔兩天即105 年11月17日報警，偵查時我所述「發現手機不見後，當日就去報警」的講法，是我一時記錯了（本院卷第35至38、42頁）；

並證稱：105 年11月15日傍晚，被告到我住處要跟我借錢，我就上樓拿錢給他，當時我好像是把行動電話放在桌上或抽屜裡，後來別人打電話給我我沒接到，我才發現行動電話不見了，當天剛好我兒子蘇一誠請假回家，我就告訴蘇一誠，後來我105 年11月17日第一次報案後隔幾天，被告就拿行動電話給我看，被告說是謝姓病友用7,000 元買的，叫我拿7,000 元給他，我先付3,000 元給被告，後來被告又跟我要錢，我很不高興，覺得價錢談好了怎麼又來要錢，所以我於105 年11月19日就跟被告說一起去警察局報案，報案後我再給被告500 元等語（本院卷第35至39、42至44頁），足認蘇明朝就與被告交涉過程之時間及經過均能具體描述，且就相關細節亦可鉅細靡遺明確表達，且經檢察官及本院反覆推敲訊問後就所述時間點亦均能相互吻合。

另佐以被告於本院審理時自承：我是在105 年11月15日那天去蘇明朝住處跟他借錢等語（本院卷第45頁），並供稱：我確實曾於105 年11月15日晚上7 時許前往蘇明朝住處，對蘇明朝於105 年11月15日遺失上開行動電話的時間沒有意見等語（本院卷第48頁反面），對照前揭蘇明朝之證述內容，則蘇明朝遺失上開行動電話之時間點係105 年11月15日之事實，應可認定。

（四）辯護人另以被告住院期間並無請假紀錄，難認被告有前往蘇明朝住處竊取該支行動電話云云。

固然被告於105 年11月16日至18日住院期間，並無任何請假紀錄，有奇美醫院住院流程、病房守則及出院流程等網路查詢列印資料（偵卷第24至27頁）、奇美醫院臺南分院106 年2 月22日106美分字第0043號函暨所附被告於105 年11月間就醫病歷資料1 份（偵卷第32至66頁）及臺灣臺南地方法院檢察署公務電話紀錄單1 紙（偵卷第28頁）於卷可參，然被告並不否認前揭證人蘇明朝於本院審理時所稱：105 年11月17日第一次報案至105 年11月19日第二次報案期間，被告曾拿該支行動電話給蘇明朝觀看之證述內容，亦對蘇明朝於偵查及本院審理時所證稱：被告拿行動電話給我看的時候，告訴我他是請假出來的等語（偵卷第68頁反面、本院卷第37頁反面）；

且被告於警詢、偵查及本院審理時均自承：曾數次持該支行動電話給蘇明朝觀看等語（警卷第2 至3頁、偵卷第20頁反面至第21頁、本院卷第48頁），足證被告確於105 年11月16日至18日住院期間，曾外出前往蘇明朝住處拿該支行動電話給蘇明朝觀看之事實。

復考量醫院並不具有拘束人身自由之權力，醫院訂定之相關住院流程或請假規則等規約並無強制力，僅係為醫院內部行政作業流暢或為管控院內住院人數或為便利醫護人員掌握病患行蹤等行政業務所制訂，如病患不假外出，院內並無相當之門禁或強制力可限制或禁止其外出，奇美醫院臺南分院雖制訂有相關病患請假規定，然亦難以被告住院期間無請假紀錄，而遽認被告未曾外出之事實，況被告業已自承曾前往蘇明朝住處，已如前述，是實難以此而為被告有利之認定。

（五）況證人即蘇明朝之子蘇一誠於本院審理時證稱：我知道蘇明朝的行動電話被偷走一次，我只知道是蘋果的行動電話，我父親告訴我行動電話不見後，我打電話給被告跟他講這件事，被告說不是他拿的，過幾天被告就告訴我有一個謝姓病患撿到一支行動電話的事等語（本院卷第40至42頁），顯見蘇一誠並不清楚蘇明朝持用之行動電話型號或顏色款式，遑論其向被告詢問時可明確描述該支行動電話之特徵。

以蘇明朝所持用之淺金色蘋果牌IPHONE 6行動電話在市面上流通之數量甚大，被告在不知蘇明朝行動電話之確切型號及特徵或顏色之情況下，何以能確定其所謂該謝姓病患持用之行動電話為蘇明朝所遺失之行動電話？再參以證人蘇明朝於本院審理時證稱：在我拿到遺失的行動電話之前，被告曾向我借該支行動電話的充電器，還要跟我拿保證書，我覺得很奇怪，沒有拿給被告等語（本院卷第37頁反面），被告就此雖辯稱係要幫自己的行動電話充電云云，然其所辯顯與常情有違，難認為可信。

從而，就上開證據資料及相關證人證詞前後對照並相互比對勾稽判斷，堪認蘇明朝所遺失之行動電話確為被告於105 年11月15日所竊取之事實，應堪認定。

(六) 綜上所述，被告確有竊取蘇明朝所有上開行動電話之行為，本件事證明確，應依法論罪科刑。

二、核被告呂心真所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪。爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青壯年，不思以正當方法謀取生活上所需，竟為貪圖不法利益，率爾竊取他人財物，其犯罪之動機、手段、目的均非可取；

並考量被告矢口否認犯行且飾詞狡辯，難認其犯後態度甚佳；

復衡酌其所竊之行動電話業據被害人蘇明朝領回，有贓物認領保管單1 份在卷可憑（警卷第11頁），犯罪所生損害已稍有減輕；

兼衡蘇明朝表示願意原諒被告、希望給被告一次機會等語（本院卷第48頁），並斟酌被告曾因情緒問題在奇美醫院臺南分院住院，且領有輕度身心障礙證明，有中華民國輕度身心障礙證明書影本可參（警卷第26頁）暨其自稱智識程度為高職肄業、目前無業之經濟生活狀況（本院卷第48頁反面）等一切具體情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官徐書翰到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 6 月 9 日
刑事第七庭 法 官 林岳葳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 許育菁
中 華 民 國 106 年 6 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。