臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,106,易,63,20170512,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度易字第63號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 李功勛
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵緝字第924、925號），本院判決如下：

主 文

李功勛犯傷害罪，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑捌月。

事 實

一、李功勛前因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以 102年度交簡字第5000號判決處有期徒刑3月確定，入監服刑，於民國103年9月27日執行完畢出監。

詎仍不知警惕行止：㈠其於民國 104年1月26日凌晨3時許，在臺南市○○區○○路○段 000號「臻鑽時尚會館」消費時，因與他人發生爭吵，經在場之服務生何元易上前勸阻，竟基於傷害他人身體之犯意，徒手及持煙灰缸毆打攻擊何元易頭部等處，致何元易因而受有臉及鼻挫傷，上唇挫傷併淺層傷口及上排左門牙缺損等傷害。

㈡其復於104年1月間，透過「微信」軟體與胡霞結識後，即基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，趁胡霞與其聊天時提及與配偶爭吵、心情不佳等情事，對胡霞佯稱：待胡霞離婚後，將與之結婚，並趁機詢問胡霞有何種首飾，胡霞不疑有他，遂如實告知。

至104年2月24日晚間，李宗勛要求胡霞取出渠配偶為之購置之首飾供其查看，並對胡霞稱：若不將首飾取出就不娶胡霞云云。

胡霞無奈，遂同意李功勛之要求。

嗣於104年2月25日上午9時5分許，李功勛騎乘機車搭載胡霞外出，即以胡霞自行保管不安全為由，要求胡霞將金手鐲二個、白金項鍊二條（其中含項鍊墜子一個）、耳環一對等首飾交其保管，胡霞應允後，遂在臺南市○區○○路000○00號前，將上述首飾交予李功勛。

豈料李功勛將胡霞載至臺南市東區某7-11便利超商後，即對胡霞佯稱其母自高雄前來，要求胡霞在原地等候，隨即離去。

胡霞未見李功勛返回，始知受騙。

二、案經何元易訴由臺南市政府警察局第二分局暨胡霞訴由臺南市政府警察局第一分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：本案檢察官所舉用以證明被告李功勛犯罪之各項供述證據，均未據被告爭執其證據能力，且迄至本案辯論終結，亦未就證據能力聲明異議，本院審酌各該供述證據作成當時，既非受違法詢問，亦無何影響被告或證人陳述任意性之不適當情況，所供、所證內容復與本案事實有相當之關聯性，亦無其他可信度明顯過低之情形，依刑事訴訟法第156條第1項、第159條之5等規定，被告及證人於警詢、偵查中所為之供、證內容均有證據能力。

至檢察官所舉用以證明被告犯罪之各項非供述證據，均非違背法定程序取得，依同法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告李功勛對於前揭被訴傷害之犯罪事實，均坦承不諱；

而其雖坦承確有在104年2月25日，自告訴人胡霞處取得如事實欄所述之首飾一批，然仍矢口否認有何被訴詐欺犯行，辯稱：先前係胡霞對其表示渠配偶在大陸養小三，其對胡霞告稱若與配偶離婚即沒有保障，胡霞乃自行告知有事實欄所述之首飾，其復告稱可放在保險箱或由其代為保管較有保障；

104年2月25日係胡霞撥打電話與渠配偶聯絡，之後主動將該批首飾交其保管云云。

經查：㈠被告確有於 104年1月26日凌晨3時許，在臺南市○○區○○路○段 000號「臻鑽時尚會館」內，徒手及持煙灰缸毆打告訴人何元易頭部等處，致何元易因而受有臉及鼻挫傷，上唇挫傷併淺層傷口及上排左門牙缺損等傷害之事實，除據被告前揭自白外，並經告訴人何元易於警詢及偵查中指述綦詳（見第二分局警卷第1至2頁、104年度核交字第1519號卷第3頁），所述情節核與證人吳宇晟於偵查中所述情節相符（見前引核交卷第 5頁）；

而告訴人何元易因遭被告毆打，受有上述傷害，亦有告訴人何元易提出之郭綜合醫院診斷證明書一份在卷可憑（見前引警卷第 3頁）。

綜上，勘認被告此部分之自白與事實相符，應可採信。

㈡又被告自告訴人胡霞處詐得前揭首飾之犯罪事實，除據被告前揭自承自告訴人胡霞處取得如事實欄所示首飾之供述外，並經告訴人胡霞於偵查及本院審理中指證歷歷（見 104年度核交字第2436號卷第 3頁正、反面、本院卷第61頁反面至64頁正面），且有告訴人胡霞所提出購買前述首飾之銀樓保證單四紙（見前引核交卷第5至6頁）、監視錄影光碟翻拍照片三幀（見第一分局警卷第14至16頁）在卷可資佐證。

被告雖以前揭情詞置辯，然：⒈被告與告訴人胡霞係於104年1月間透過「微信」軟體相識，此為被告所不爭執；

而依其所陳情節可知，其明知告訴人胡霞另有配偶，竟於認識後僅一、二個月之期間內，鼓動告訴人胡霞與配偶離婚，再與其結婚，所為已有可疑。

⒉又倘被告果真鍾情於告訴人胡霞，意欲排除萬難與渠結婚，則被告應自詡為告訴人胡霞之保障才是，焉有質疑告訴人缺乏生活保障之理？再者，告訴人胡霞之首飾究竟如何保管始對渠較有保障，本與被告無關，且被告並無特殊技藝，竟自比銀行保險箱而要求告訴人胡霞將首飾交其保管，所為更見異常；

且本院審理當時，曾多次質疑被告為何可保管告訴人胡霞之首飾，被告始終閃爍其詞，不知所云（見本院卷第66頁正面），益徵其並無與告訴人胡霞結婚之意，其先前所陳意欲與告訴人胡霞結婚云云，無非意圖取得告訴人胡霞之首飾，花言巧語而已。

⒊況，被告雖一再辯稱「保管」云云，然被告於取得上開首飾後藉故離開，而將告訴人胡霞棄於路旁之7-11超商，且被告嗣後雖將告訴人胡霞之家中鑰匙及護照放置於信箱內返還告訴人胡霞，然竟未一併返還渠所「保管」之首飾，且經告訴人胡霞一再哀求，被告仍拒絕返還，凡此均經被告自承在卷（見本院卷第66頁正、反面）；

而被告於偵查中亦坦承：「我有把那些金手鐲二個、白金項鍊二條（其中含項鍊墜子一個）、耳環一對拿去賣掉花用，賣了多少我忘記了」（見 105年度核交字第4203號卷第12頁反面），更見其確係貪圖告訴人胡霞之首飾，以結婚為由，誘騙告訴人胡霞交出上開貴重首飾無疑。

雖被告於本院審理中改稱並未將上開首飾變賣，而係放置於其行李箱中，要求本院給予一個月左右之時間以便其聯絡家人將該等首飾返還告訴人云云（見本院卷第64頁正面），然本院命其撥打電話聯絡家人，被告僅撥打一通電話，無人接聽後，即表示其母不會讓其返家，毋庸再行撥打電話等語，有本院法警室報告一份在卷可查（見本院卷第70頁），足見被告早已將告訴人胡霞之首飾變賣，其於本院審理中所陳該等首飾尚在其保管中云云，無非意圖卸責，不足採信。

⒋至於，被告聲請本院調閱其與告訴人胡霞間「微信」原始對話紀錄云云。

然被告所辯不足採信，已如前述，且本院就本案所為之事實認定，並未援引被告與告訴人胡霞間微信之對話內容為證據，是無再行調取「微信」之對話紀錄以查明卷內告訴人胡霞所提出之上開對話紀錄是否真正之必要，併予敘明。

㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪及第339條第1項之詐欺取財罪。

被告上開犯行，犯意各別，行為有異，應予分論併罰。

又被告有如事實欄所載前案有期徒刑執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於前開有期徒刑之執行完畢後 5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，俱為累犯，應均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

爰審酌被告僅因細故，酒後毆打告訴人何元易成傷，且其迄今未能與告訴人何元易達成和解，亦未賠償渠所受損害，所為應予非難；

而其年輕力壯，不事以正當職業營生，竟佯以結婚為由，詐騙告訴人胡霞交出首飾，進而將該等首飾變賣花用，未賠償分文，且犯後於本院仍矢口否認此部分犯行，犯後態度並非良好；

兼衡以其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所處拘役刑部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

三、至於，被告因本案犯罪詐得之金手鐲二個、白金項鍊二條（其中含項鍊墜子一個）、耳環一對等首飾，是否應依現行刑法第38條之 1之規定宣告沒收？目前學說及實務上固多採肯定見解，然：㈠我國刑法關於因犯罪所得之物的沒收，不惟34年7月1日施行之刑法第38條第1項第3款、第3項前段，即規定「以屬於犯人者為限，得沒收之」，27年公布之刑法第60條第3款、第62條第1項，亦同此規定；

僅於94年2月2日修法時，將第38條第3項「屬於犯人」文字，修改為「屬於犯罪行為人」，使其普遍適用於一般沒收。

所謂「屬於犯罪行為人」因犯罪所得之沒收物，我國學者均認為係指沒收物所有權屬於犯罪行為人，且無他人對於該物得主張法律上之權利者而言，倘該物原屬被害人所有，而為犯罪行為人因犯罪而取得，該被害人既仍得對之為法律上權利之主張，自難認該當於沒收之要件。

實務上最高法院21年上字第 589號判例、40年台非字第5號判例，亦同此見解。

而104年沒收新法之修正，除將「犯罪物沒收」與「犯罪所得沒收」分別規定於第38條、第38條之1，並於第38條之1第4項增訂犯罪所得之範圍，包括「違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，不限於有體物外，關於犯罪所得之沒收，第38條之1第1項前段仍明定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」

依立法說明二所引德國刑法第73條規定，主要在說明將舊法「得」沒收修正為「應」沒收之準據，除此修正之外，沒收新法關於犯罪行為人犯罪所得之沒收，與修正前均以「屬於犯罪行為人者」之規定並無不同。

由此可見，新刑法第38條之1第1項之法條文義、立法說明，實與向來學說、實務判例之見解一致，並未變更。

則我國新刑法第38條之1第1項之規定，既與舊條文之內容並無不同，依向來學說及實務的見解，均認為犯罪所得倘原屬被害人所有，而為犯罪行為人因犯罪而取得，該被害人得對之為法律上權利之主張，自不得宣告沒收。

此與犯罪行為人事實上對於因犯罪所取得之財產有無支配、處分權，本屬兩事，自不能以犯罪行為人非法對犯罪所得取得支配權而逕行排除被害人之求償權利。

㈡再者，現行刑法第38條第2項犯罪物之沒收，亦明定以「屬於犯罪行為人者」為限，立法說明三亦謂：「犯罪行為人所有供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，係藉由剝奪其所有以預防並遏止犯罪，有沒收之必要。」

則在同一法規中相同之用詞定義，自應採取同詞同義，俾使法秩序一致。

從而新刑法第38條之1第1項犯罪所得之沒收，與第38條第2項犯罪物之沒收，條文既均規定以「屬於犯罪行為人者」為限，自無予割裂為同詞異義解釋之餘地。

㈢至論者對現行刑法第38條之1第5項之規定為反面解釋，謂犯罪所得未實際合法發還被害人者，均應宣告沒收或追徵云云。

然於犯罪所得未予扣押之情形，實不可能予以發還，且沒收既屬對人民財產權所為之干預處置，沒收被害人有求償權之犯罪所得，關涉被害人之權利，自應以法律為正面、明確性之規定，尚無從依本條項之反面解釋，遽謂若未實際合法發還被害人，則應義務沒收犯罪所得。

實則，現行刑法第38條之1第5項之立法目的，應係在處理對犯罪所得有求償權之被害人人數眾多且無法特定，尚有潛在不知之被害人之情形，例如，違反食品安全衛生管理法、證券交易法（內線交易）等之被害人。

於此情形，依據刑法第38條之1第5項之規定，僅限於犯罪所得已實際合法發還被害人者，始不予宣告沒收或追徵；

換言之，若僅懷疑可能有潛在之被害人存在，且此等被害人或有對被告行使求償權之可能，仍不能以此為由，不予宣告沒收或追徵（以上所述，參照：吳燦所著：「被害人有求償權之犯罪所得沒收的疑義」一文）。

㈣基上所述，本案之被害人即告訴人胡霞既屬明確特定，揆諸前揭說明，本院認為被告因本案犯行而取得之犯罪所得均不能認為已屬於被告所有，是不能依刑法第38條之1第1項前段之規定諭知沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官徐書翰到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
刑事第七庭 審判長法 官 周紹武
法 官 劉怡孜
法 官 林岳葳
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李崇文
中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。