臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,106,智簡,21,20170831,1

臺灣臺南地方法院刑事簡易判決 106年度智簡字第21號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 洪坤瑋
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第14026號），經被告自白犯行，本院認宜以簡易判決處刑，判決如下：

主 文

洪坤瑋犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑參月。

緩刑肆年。

並向告訴人美商輝瑞產品公司及美商美國禮來大藥廠支付新臺幣貳拾伍萬元（給付方法：自民國106年4月10日起，於每月10日前給付新臺幣伍千元，至全部清償完畢止）。

扣案「犀利士」偽藥壹盒（肆顆）、散裝貳顆、「威而鋼」偽藥散裝肆拾陸顆，均沒收。

未扣案犯罪所得新台幣肆仟壹佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事實及理由

一、洪坤瑋係臺南市○○區○○路000號「火辣辣成人用品店」之負責人，明知VIAGRA膜衣錠（中文名稱：威而鋼），係美商輝瑞產品公司（下稱美商輝瑞公司）所生產之藥品，且美商輝瑞公司在國內之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞大藥廠）；

CIALIS膜衣錠（中文名稱：犀利士）係美商美國禮來大藥廠（下稱美商禮來公司）所生產之藥品，且美商禮來公司在國內之合法代理販售之藥商為臺灣禮來股份有限公司（下稱臺灣禮來公司）；

亦明知「VIAGRA」（註冊號00000000號）、「Pfizer」（註冊號00000000號）商標係由美商輝瑞公司、「犀利士CIALIS」（註冊號00000000號）係由美商禮來公司，分別向經濟部中央標準局或改制後之經濟部智慧財產局申請註冊核准而取得商標權，在商標權期間內指定使用於西藥，且均仍在專用期間內，未經商標權人之同意，即不得於同一商品使用相同之註冊商標。

詎洪坤瑋明知真實姓名年籍不詳之成年男子至其經營之「火辣辣成人用品店」所販售之「威而鋼」及「犀利士」，均係未經上開公司核准、擅自製造之偽藥，且「威而鋼」藥丸上標示商標權人之商標名稱，「犀利士」外包裝盒上冒用上開商標權人之名義，標示商標權人之商標名稱、圖樣、標籤，並標示獲核准製造之公司名稱及商品條碼，竟基於意圖營利而販賣偽藥、販賣仿冒商標商品及行使偽造準私文書之犯意，於民國104年3、4月間某日，以新臺幣（下同）8000元之價格，自該成年男子販入仿冒商標之偽藥「威而鋼」20盒（80顆）及「犀利士」2盒（8顆），並於104年7月22日，分別以每顆250元、375元之價格販賣仿冒商標之偽藥「威而鋼」4顆（驗餘2顆）及偽藥「犀利士」1盒（4顆，驗餘4顆）予輝瑞公司及禮來大藥廠市場訪查員吳國治；

再於104年12月28日，分別以每顆250元、300元之價格販賣仿冒商標之偽藥「威而鋼」4顆（驗餘2顆）及偽藥「犀利士」2顆（驗餘2顆）予吳國治以牟利，並行使偽造之準私文書，致生損害於美商輝瑞公司及美商禮來公司。

嗣經輝瑞公司及禮來公司將吳國治購買之「威而鋼」、「犀利士」送檢驗確認為偽藥後，向法務部調查局高雄市調查處檢舉，經該處於105年3月23日至上址搜索並扣得偽藥「威而鋼」43顆（驗餘42顆），始查悉上情。

二、上開犯罪事實業據被告洪坤瑋於警詢、偵查及本院審理中均自白不諱，核與告訴代理人張容綺、吳文淑於警詢及偵查中所指訴之情節大致相符，且經證人吳國治於警詢及偵查中證述屬實，並有輝瑞公司出具之鑑定報告3份、台灣禮來公司出具之鑑定報告2份、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細、衛生福利部食品藥物管理署西藥許可證查詢紀錄、財政部稅務入口網公示資料查詢服務紀錄、鑑定聲明書及查證照片附卷可稽，並有搜索扣案之偽藥「威而鋼」41顆及鑑定剩餘之偽藥「威而鋼」5顆、鑑定剩餘之偽藥「犀利士」6顆可資佐證，堪認屬實。

足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、按商品上之條碼，係販賣者為方便商品之管理，依商品特性及使用關聯性分類，以編碼使之系統化，可採國際條碼或店內碼方式編訂（「優良商店作業規範（GSP）通則及專則」11. 2參照）。

因此，商品外包裝上，除印製商標、記載藥物名稱標籤外，若並有商品條碼，以及獲核准製造之廠商之名稱，即係以文字、符號，表示係該廠商或其授權製造之廠商所製造之某類商品，非商標法第81條侵害商標及藥事法第86條第1項冒用藥物名稱、仿單、標籤規範意旨所得涵攝，應係刑法第220條之準文書，若有偽造，即應論以刑法第220條、第210條之偽造準私文書罪（最高法院98年度台上字第7970號刑事判決意旨參照）。

經查，被告洪坤瑋販賣之「犀利士」偽藥，包裝盒上有標示禮來公司之名稱、藥物名稱、標籤、條碼等，則其有主張係禮來公司產品之意思內容，足生損害於上開公司。

是以，被告就本件扣案「犀利士」藥品之包裝盒上，除冒用上開商標權人之名義，標示商標權人之商標名稱、圖樣、標籤外，並標示獲核准製造之公司名稱及商品條碼，揆之前揭判決要旨說明，應另論以刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪。

起訴意旨雖認被告此部所犯係藥事法第86條第1項冒用藥物名稱、標籤之藥物罪，然業經檢察官於補充理由書更正如上，起訴意旨雖未敘明偽藥「犀利士」部分，然此部分與起訴事實有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。

㈡、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪、商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪、刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪。

被告就前開販賣偽藥、違反商標法及行使偽造私文書、準私文書行為，係基於單一販賣之決意，而在密切接近之一定時、地持續實行之販入及售出行為，於客觀上應符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

且被告係以一行為同時販賣偽藥、販賣仿冒商標商品及行使偽造準私文書，觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應從一重之藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪處斷。

四、本院審酌被告貪圖不法利益，販賣「威而剛」及「犀利士」偽藥，不僅侵害藥商之合法權利，更危害消費者之用藥安全及身體健康，所為至屬不該，惟犯後坦承犯行，態度尚稱良好，被告無何前科紀錄，有其前案紀錄表可稽等一切情狀，量處如主文所示之刑。

查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，因一時失慮，致罹刑典，犯後坦承犯行，已有悔意，且事後業與告訴人美商輝瑞產品公司、美商美國禮來大藥廠達成和解，有告訴代理人於106年3月28日出具之刑事陳報狀在卷可稽（見本院卷第79頁），足認被告經此偵查及科刑教訓後，當知所警惕，應無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰諭知緩刑4年，以啟自新。

又緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款亦有明定。

為確保被告於緩刑期間，能按與告訴人如主文欄所示之和解賠償金額以及付款方式履行，以確實收緩刑之功效，爰依前揭規定，併諭知被告應依主文欄所示內容履行賠償義務。

倘被告未遵循本院諭知之緩刑期間所定負擔而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本案緩刑之宣告，併予敘明。

五、沒收

㈠、被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正，於105年7月1日施行，修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，同時增訂刑法施行法第10條之3第2項規定「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，又修正後刑法第38條第2項前段規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之」，第38條之1第1項前段、第3項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。

惟商標法第98條於105年11月30日修正公布，經行政院定於105年12月15日施行，規定「侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」。

㈡、扣案「犀利士」1盒（4顆）、散裝2顆（均證人吳國治購得）、「威而鋼」散裝46顆（原51顆，含搜索扣得43顆及證人吳國治購得8顆，採樣5顆送驗），均為被告所有供本件犯罪所用之侵害商標權物品，因新修正刑法第38條第2項沒收與否，法院有裁量權，為職權沒收主義，依義務沒收主義優先於職權沒收主義之法理，自應適用新修正商標法第98條規定，併予宣告沒收。

又被告各次販賣偽藥予吳國治之價格合計4100元，為其犯罪所得，雖未扣案，仍依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，併為沒收之諭知，於全部或一部不能沒收時，追徵之。

六、依刑事訴訟法第449條第2項、第454條第2項，藥事法第83條第1項，商標法第97條、第98條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第216條、第220條第1項、第210條、第55條、第38條之1第1項前段、第3項，逕以簡易判決處如主文所示之刑。

七、如不服本判決，應於判決送達之日起10日內，向本院提出上訴狀。

中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
刑事第十庭 法 官 高如宜
以上正本證明與原本無異。
書記官 謝璧卉
中 華 民 國 106 年 9 月 7 日
附錄論罪法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第220條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。