臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,106,簡,371,20170622,1

臺灣臺南地方法院刑事簡易判決 106年度簡字第371號
聲 請 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇俊瑋
選任辯護人 范仲良律師
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（105年度偵字第19470號），本院判決如下：

主 文

蘇俊瑋明知為偽藥而販賣，處有期徒刑伍月；

扣案仿冒生精片偽藥參佰壹拾貳顆均沒收；

未扣案販賣偽藥所得合計新臺幣壹仟貳佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事實及理由

一、犯罪事實：

(一)蘇俊瑋明知其前於民國100年間，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿豪」之成年男子所購得之不詳數量之「生精片」，係含有Chloramphenicol及Sildenafil藥物成分，且未經當時主管機關即行政院衛生署食品藥物管理局（業經改制為行政院衛生署食品藥物管理署）核准製造之偽藥，亦明知不得販賣冒用他人藥物名稱之藥物。

詎其竟基於販賣偽藥、販賣冒用他人藥物名稱之藥物之犯意，於101年9月17日前不詳時間，在臺南市○○區○○路000號「浪漫情趣屋」，以每顆新臺幣（下同）25元至30元之價格，販賣偽藥生精片約5、60顆予負責人林海山（林海山經警持搜索票於101年9月17日至上址「浪漫情趣屋」搜索扣得「生精片」13顆，其涉嫌販賣偽藥罪部分另經本院以101年度訴字第1596號判決有期徒刑4月、緩刑2年確定）。

(二)嗣經法務部調查局臺南市調查處調查人員因接獲美商輝瑞產品公司及美商美國禮來大藥廠提告蘇俊瑋涉嫌販賣「威而鋼」及「犀利士」偽藥，而於104年3月25日上午11時22分許持搜索票至蘇俊瑋位於彰化縣秀水鄉埔崙村民生街607巷73號住處搜索，當場扣得「征服者塗抹液」27盒、「金剛噴霧劑」6盒、「神龍油」51盒、「給妳柔塗抹劑」9盒、「生精片」空袋乙袋、「TOP」21盒、「LOUIS16」2盒、「生精片」312顆、威而柔23盒、威而柔第二代12盒、「鹽酸甲基麻黃鹼錠」3罐、不明粉末1瓶、不明膠囊1罐、空白膠囊1袋、「天仙子」1袋、分裝夾鏈袋1罐等物，並就蘇俊瑋販賣「威而鋼」及「犀利士」偽藥犯行移送臺灣臺南地方法院檢察署，經詢問蘇俊瑋坦承亦有販賣「生精片」偽藥予林海山，因而查獲。

二、本件證據除補充被告蘇俊瑋於本院所為供述外，餘均引用聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。

三、至被告及其辯護人雖辯稱：被告向綽號「阿豪」之成年男子同時購入生精片、犀利士、威而鋼等多種偽藥，依照最高法院25年非字第123號判例及96年度台上字第416號裁判要旨，購入時業已成立犯罪，故被告本案販賣偽藥之犯行，前已經智慧財產法院以102年度刑智上訴字第39號判決判處應執行有期徒刑10月，嗣經最高法院以103年度台上字第692號駁回上訴確定，被告本案犯行不能再行處罰，應諭知不受理判決云云。

惟：

(一)按藥事法第八十三條第一項所規定之明知為偽藥而販賣罪，其販賣行為態樣，可分為販入、賣出及販入後復行賣出等三種情形。

其中販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成。

但在販入後復行賣出之場合，行為人基於營利意圖而販入偽藥後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪；

而其第二次以後之賣出行為，則屬另一次可分之獨立行為，且應視其賣出既遂或未遂分別予以評價，如第二次以後之賣出行為著手後尚未完成，仍有未遂犯之適用，不能因原始之販入行為已經既遂，即認為第二次以後之賣出未遂行為，亦屬既遂，更不能將第二次以後之各次賣出行為，重復併入原始之販入行為合併為一次之評價，祇論以單一行為之一個販賣既遂罪（最高法院101年度台上字第3048號判決意旨參照）。

至辯護人主張之最高法院25年非字第123號判例所依憑之禁烟法已經失效，該判例業已不合時宜，業經最高法院決議不再援用，亦有最高法院101年度第6、7、10次刑事庭會議決議可參，並於101年12月7日公告之。

(二)查被告於前案即智慧財產法院102年度刑智上訴字第39號案件中（下稱前案），所販賣之威而鋼、犀利士偽藥雖經被告自承為100年4、5月間及11至12月間向「阿豪」購入後再賣出予他人，然當時警方扣案之物品中並無任何有關本案「生精片」之藥品，且卷內亦無任何有關被告於同一時間亦一併購入本案「生精片」之證據，尚不足證明被告本件販賣予林海山之「生精片」偽藥，係同時在前案向「阿豪」一同購入之藥品，被告此部分所辯，已屬有疑。

況本件縱被告上開所辯屬實，然本件販賣偽藥行為，係其於前案101年7月26日查獲後，於101年9月17日才又再犯本案，其販賣行為及犯意顯均與前案無涉，應屬另犯之行為，且依上開最高法院判決意旨，被告之後多次之分賣行為，除第一次賣出行為與販入行為結合為一販賣行為外，其後各次販賣行為均各自獨立成罪，從而被告及辯護人上開所辯，顯不足採。

綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

四、論罪科刑：

(一)新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。

行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。

是法律修正而刑罰有實質之更異，致修正後新舊法法定本刑輕重變更，始有比較適用新法或舊法之問題。

查藥事法第83條第1項、第86條第2項在本案被告販賣偽藥行為後，經分別修正為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」

、「明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

，並於104年12月4日公布生效，而修正前第83條第1項、第86條第2項係分別規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」

、「明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三萬元以下罰金。」

，經新舊法比較結果，自以行為時之舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，應適用修正前藥事法第83條第1項、第86條第2項之規定。

(二)核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1項販賣偽藥罪、第86條第2項明知為冒用他人藥物名稱之藥物而販賣罪。

聲請簡易判決處刑書就被告前開販賣冒用他人藥物名稱藥物之犯行，雖漏未論及，然此部分與聲請簡易判決處刑部分，有想像競合犯裁判上一罪之關係，應為起訴效力所及，本院自得加以審究。

(三)被告意圖販賣而持有偽藥之低度行為，為其販賣偽藥之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告上開販賣偽藥行為，係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之修正前藥事法第83條第1項明知偽藥而販賣罪處斷。

(四)被告在警方尚未發覺其販賣本件「生精片」偽藥犯行前，主動坦承其本件販賣偽藥犯行，有被告警詢筆錄可參，符合自首規定，爰依刑法第62條規定，減輕其刑。

(五)爰審酌被告不思自正常管道取得藥品，為圖不法私利，竟販賣前揭冒用他人藥物名稱之偽藥，而無視於該來歷、成分不明之偽藥為消費者服用後，可能造成難以想像之風險，危害社會大眾身體健康，且侵害藥商之合法權利，迄均未賠償告訴人等所受損害或達成和解，暨其販賣數量、不法所得金額、素行、智識程度、生活狀況、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、沒收部分：按被告行為後，刑法有關沒收之規定，業經修正公布後自105年7月1日施行，並認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。

故本件之沒收，即應適用裁判時即修正後之規定。

經查：

(一)扣案之生精片312顆，均為被告所有供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。

至於因鑑驗用罄部分，因已滅失，自無庸宣告沒收。

其餘扣案物，查無證據證明與被告本件販賣生精片之偽藥犯行相關，均不予諭知沒收。

(二)又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。

查被告自承：本案生精片是以每顆25至30元之價格販賣約5、60顆予林海山等語（見偵卷第200頁反面），依有疑唯利被告原則，遂採最低數量及金額為標準，計算被告本案之犯罪所得為新臺幣1,250元【計算式：25（元）50（顆）＝1,250（元）】，爰依刑法38條之1第1項規定，宣告沒收被告販賣偽藥所得，並依同法條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

六、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第2項，修正前藥事法第83條第1項、第86條第1項、刑法第11條、第2條第1項前段、第2項、第55條、第62條、第38條之1第1項前段、第3項，逕以簡易判決處刑如主文。

七、如不服本件判決，得自收受送達後10日內，向本院提起上訴狀，並敘述具體理由（附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。

中 華 民 國 106 年 6 月 22 日
刑事第十三庭 法 官 許育菱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官 張鈞雅
中 華 民 國 106 年 6 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第86條
擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣5萬元以下罰金。
明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處6月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣3萬元以下罰金。
附件
臺灣臺南地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
105年度偵字第19470號
被 告 蘇俊瑋 男 37歲（民國00年0月00日生）
住彰化縣○○鄉○○街000巷00號
身分證統一編號：Z000000000號
上列被告因違反藥事法等案件，業經偵查終結，認為宜以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：

犯罪事實
一、蘇俊瑋明知其前於民國100年間，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿豪」之成年男子所購得之「生精片」不詳數量，係含有Chlormphenicol及Sildenafil藥物成分，且未經主管機關即行政院衛生署食品藥物管理局（業經改制為行政院衛生署食品藥物管理署，下同）核准製造之偽藥，竟仍基於販賣偽藥之犯意，於101年9月17日前不詳時間，在臺南市○○區○○路000號「浪漫情趣屋」，以每顆新臺幣（下同）25元至30元之價格，販賣偽藥生精片約5、60顆予負責人林海山（林海山經警持搜索票於101年9月17日至上址「浪漫情趣屋」搜索扣得「生精片」13顆，其涉嫌販賣偽藥罪部分另經臺灣臺南地方法院以101年度訴字第1596號判決有期徒刑4月、緩刑2年確定）。
嗣經法務部調查局臺南市調查處調查人員因接獲美商輝瑞產品公司及美商美國禮來大藥廠提告蘇俊瑋涉嫌販賣「威而鋼」及「犀利士」偽藥，而於104年3月25日上午11時22分許持法院核發之搜索票至蘇俊瑋位於彰化縣○○鄉○○村○○街000巷00號住處搜索，當場扣得「征服者塗抹液」27盒、「金剛噴霧劑」6盒、「神龍油」51盒、「給妳柔塗抹劑」9盒、「生精片」空袋乙袋、「TOP」21隻、「LOUIS16」2盒、「生精片」312顆、威而柔23盒、威而柔第二代12盒、「皙酸甲基麻黃鹼錠」3罐、不明粉末1瓶、不明膠囊1罐、空白膠囊1袋、「天仙子」1袋、分裝夾鏈袋1罐等物，並就蘇俊瑋販賣「威而鋼」及「犀利士」偽藥犯行移送本署，經詢問蘇俊瑋坦承亦有販賣「生精片」偽藥予林海山，因而查獲。
二、案經本署檢察官主動簽分偵辦。
證據並所犯法條
一、訊據被告蘇俊瑋於本署偵查中坦承不諱，核與證人即另案被告林海山於本署偵查中之證述情節相符，並有扣案「生精片」空袋乙袋、「生精片」312顆、扣案物品照片、衛生福利部食品藥物管理署105年7月6日FDA研字第1056033771號函送之檢驗報告書乙份、另案被告林海山101年度偵字第12634號起訴書、101年度訴字第1596號判決暨案卷等可據，堪認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。
本件事證明確，被告罪嫌洵堪認定。
二、至被告雖稱其販售本案偽藥「生精片」予另案被告林海山之行為，係在其於101年7月26日另案遭搜索前所為，而該案業經判決確定並執行完畢等情。
經查，被告前於100年、101年間，因販賣「威而鋼」、「犀利士」偽藥案件，經智慧財產法院以102年度刑智上訴字第39號判決處應執行有期徒刑10月，嗣經最高法院以103年度台上字第692號駁回上訴確定，有本署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，固為事實。
然觀之被告上開前案判決即智慧財產法院102年度刑智上訴字第39號判決理由係認被告前後7次販賣「威而鋼」、「犀利士」偽藥之行為，犯意各別，行為互殊，而予以分論併罰，有上開智慧財產法院102年度刑智上訴字第39號判決可按，此一見解並獲最高法院以103年度台上字第629號支持駁回被告之上訴而確定，從而縱認被告係在前案101年7月26日遭搜索前即販賣偽藥「生精片」予另案被告林海山，惟揆諸上開判決意旨，亦難認其此次販賣偽藥犯行與前案有何一罪上之關係，自非前案判決效力所及，而應依法追訴。
三、按被告行為後，藥事法第83條第1項販賣偽藥罪，業於104年12月2日修正公布，並於104年12月4日生效，修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」
；
修正後則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」
修法後已提高併科罰金之刑度。
經比較新、舊法，修正後藥事法第83條第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前之規定。
故核被告所為，係犯修法前藥事法第83條第1項之販賣偽藥嫌。
扣案之「生精片」空袋乙袋、「生精片」312顆，為被告所有供其犯罪所用之物，業據被告供承在卷，請依刑法第38條第2項規定，宣告沒收之。
至未扣案之犯罪所得，屬於被告所有，亦請依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。
四、依刑事訴訟法第451條第1項聲請簡易判決處刑。
此 致
臺灣臺南地方法院
中 華 民 國 105 年 12 月 23 日
檢察官 陳竹君
本件證明與原本無異
中 華 民 國 106 年 1 月 8 日
書記官 鍾明智