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臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度訴字第331號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 游明聖
選任辯護人 林石猛律師
何怡蓉律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第19425 號、105 年度偵字第17047 號），本院判決如下：
主 文
游明聖犯私運管制物品進口罪，處有期徒刑捌月，扣案如附表一編號17所示之物沒收；
又犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月，扣案如附表一編號1 所示之物沒收銷燬之，扣案如附表一編號2 至16所示之物均沒收。
應執行有期徒刑貳年，緩刑肆年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣拾伍萬元，沒收部分併執行之。
事 實
一、游明聖明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得持有、製造，而大麻種子雖非第二級毒品，惟係行政院依懲治走私條例第2條第3項所公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1 點第3款的管制進口物品，不得非法運輸及私運，竟為自己施用之便，基於私運管制物品進口及意圖供栽種之用，而運輸大麻種子進入我國國境之犯意，以電腦網際網路連結至英國種子城網站（網址：http ://www .seed-city .com/zh-TW / ），訂購大麻種子，並持中華郵政VISA金融卡（卡號0000000000000000），於民國105 月1 月22日在上開網站刷卡交易，購買4 顆大麻種子，付款67英磅（折合新臺幣《下同》約3,273元），上開大麻種子自荷蘭利用不知情之成年郵遞運送人員寄送至游明聖於同年2 月初收受。
游明聖取得大麻種子後，另行基於製造第二級毒品之犯意，於105 年2 月中旬起，利用在網路上所查到之種植大麻技術，在其位於臺南市○○區○○街000 巷00號住處3 樓房間內，栽種大麻植株。
栽種方式係將大麻種子種入有培養土之培養皿中，加以澆水、施肥、照顧，培育其發芽、成株後，移植至較大之盆栽內，並架設二層鐵力士架、定時器、燈罩、LED 燈具、灑水器等設備，並以酸鹼測試器測試土壤酸鹼值，適度施肥以栽種大麻活株，迨大麻活株及花苞成長後，自整株根部鋸下，進而採集，修剪去除大麻枝、葉，剪下大麻花，將大麻花掛起或放置於陳列架上，以陰乾、風乾或以烘乾機烘乾之方式，使之乾燥而製造如附表一編號1 所示之大麻。
嗣經警於105 年10月14日7 時32分許，持本院核發之搜索票，前往上址游明聖住處執行搜索，扣得如附表一、二所示之物，而查獲上情。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局、澎湖縣刑事警察大隊、高雄市政府警察局岡山分局偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告游明聖及辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第79頁反面至第82頁），本院審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況，並無非法或不當取證之情事，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均具有證據能力，合先敘明。
二、實體部分：上揭犯罪事實，訊據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見警卷第3 至8 頁，偵2 卷第6 至8 頁，本院卷第36頁、第82頁及反面），並有本院搜索票（105 年聲搜字000000號）、高雄市政府警察局岡山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、高雄市立凱旋醫院105 年11月7 日高市凱醫驗字第44171 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、中華郵政股份有限公司105 年7 月26日儲字第1050128685號函文及所附資料、105 年11月4 日儲字第1050197965號函文及所附客戶歷史交易清單、105 年11月17日儲字第1050208161號函文及所附消費明細單、英國種子城網站列印資料在卷可稽（見警卷第9 至17頁、第19至26頁、第32至34頁，偵1 卷第4 至7 頁、第16頁及反面，偵2 卷第16至17頁、第21至22頁），且有如附表一所示之物扣案可資佐證；
另扣案如附表一編號1 所示之物經送法務部調查局檢驗結果，均含第二級第24項毒品大麻成分，亦有該局濫用藥物實驗室106 年2 月7 日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 份在卷足參（見偵2 卷第49頁），堪認被告上開任意性自白，核與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例第2條第2項第2款之規定，第二級毒品係指罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其附表二所列之相類製品而言，是大麻固屬該條項所列之第二級毒品，惟並未包括大麻種子，然依毒品危害防制條例第14條第4項規定，大麻種子仍屬違禁物不得持有。
次按懲治走私條例第2條於101 年6 月13日經修正公布，並自101 年7 月30日施行。
該條第1項原規定：「私運管制物品進口、出口者逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金」，第3項原規定：「第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。」
，惟為使授權之目的、內容及範圍具體明確，使人民得以預見私運何種物品將有受處罰之可能，以符合授權明確性原則，故該條第1項規定修正為：「私運管制物品進口、出口者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金」，同條第3項則修正為：「第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。」
，而行政院原依修正前懲治走私條例第2條第3項規定所發布之「管制物品項目及其數額」，大麻種子屬甲項第4款所列管制進出口之物品，嗣依修正後懲治走私條例第2條第3項之規定，於101 年7 月26日以院臺財字第1010047532號公告修正「管制物品項目及其數額」，名稱並修正為「管制物品管制品項及管制方式」，自101 年7 月30日生效，其中第1項第3款亦將大麻種子列為管制進出口物品，是大麻種子確屬該條所稱之「管制物品」無誤。
又懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言。
輸入之既遂與未遂，以是否已進入國界為標準。
而毒品危害防制條例第13條第2項所謂之「運輸」，係指轉運輸送而言，亦即由一地轉運輸送至另一地，運輸之方法為海運、空運、陸運均非所問（最高法院82年度第3 次刑事庭會議決議、司法院院解字第3541號及第3853號解釋意旨參考）。
查被告如事實欄所述購買之行為，係為供栽種之用而在英國網站購買大麻種子，自荷蘭以郵寄方式運送入境，故核其此部分所為，係犯毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。
又被告利用不知情之成年郵遞運送人員，意圖供栽種之用而運輸大麻種子並私運管制物品大麻種子進口，為間接正犯。
而其運輸大麻種子後持有大麻種子之低度行為，為運輸大麻種子之高度行為所吸收，不另論罪。
再被告所為運輸大麻種子及私運管制物品進口犯行，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之私運管制物品進口罪論處。
㈡大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。
又毒品危害防制條例第4條製造第1 級至第4 級毒品罪之「製造」，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言。
大麻屬第二級毒品，大麻之栽種與製造不同，「製造」大麻係將栽種成長後之大麻葉予以加工，使成易於吸用之製品而言。
查被告除進行栽種大麻外，尚待大麻種子長成植株後，用剪刀把大麻花剪下，將之掛起或放置在陳列架上使之乾燥後，將大麻煙草混入普通煙草以供可燃燒吸食之狀態，亦據其供承在卷，堪認已有栽種、摘取、蒐集、風乾大麻而達可供助燃施用程度之製造行為，即屬既遂，被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。
其製造前意圖製造而栽種大麻之階段行為，及製造後持有大麻之低度行為，均為製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告就上開二行為之罪數部分：刑法上所謂犯罪行為之「吸收關係」，係指數犯罪行為間具有高度行為、低度行為，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含有他罪之成分在內等情形而言。
而修正前刑法第55條後段所規定之牽連犯，則指行為人主觀上意欲犯某罪，但其犯該罪所實施之方法行為或其結果之行為，另又觸犯其他罪名者而言。
前者之數行為間雖具有高低度等關係存在，但本質上仍屬於單純或實質一罪，因此，在處斷時僅論以較重或較高度行為之罪名，而其較輕或較低度行為之罪名已包含於較重或較高度行為之罪名內論擬，不另行單獨論罪。
後者（即牽連犯）之數行為，則均分別成立犯罪，其本質為數罪，但在裁判時僅選擇其中法定刑度或情節較重之一罪處斷（即裁判上一罪），上開二種情形之法律關係顯然有別（最高法院95年台上字第5432號判決意旨參照）。
而私運管制物品大麻種子與意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，及栽種大麻後繼而製造大麻，從客觀行為觀之，二者乃屬相互獨立之行為；
自保護法益目的審視，禁止私運管制品所保護的是國家免於因管制物品不法進入國內後，對社會安全造成破壞，然處罰製造毒品保護的是國民心理、身體之健康，故二者所侵害之法益並不相同；
從罪責內涵而言，處罰製造毒品之行為並不足以含括私運管制物品之罪責；
再觀諸二者之構成要件，私運管制物品亦不必然包含於製造毒品之構成要件中，自難認該二罪間有何吸收關係可言。
是被告就所犯之私運管制物品進口罪及製造第二級毒品罪，犯意各別，罪名有異，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之減輕：1.被告就製造第二級毒品之犯行，於警詢、偵訊及審判中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
2.被告所犯製造第二級毒品罪之法定最輕本刑為7 年以上有期徒刑，罪刑極重，然同為製造大麻之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其所為之犯行所造成危害社會之程度亦屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，可謂綦重，為達懲儆被告，倘處以較低度之刑即可達防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，慎刑矜恤，實現刑罰權之分配正義。
查被告所犯製造第二級毒品罪之最輕本刑為7 年以上有期徒刑，經前述依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最輕本刑仍為有期徒刑3年6 月，考量被告自承因誤信抽大麻有助於創作音樂靈感，為供己施用大麻而萌生上開不法動機，參以被告購買4 顆大麻種子，栽種過程中只有1 顆發芽、成株，為警查獲之大麻葉、大麻花煙草合計淨重亦僅8.63公克，足見被告係因一時失慮而為本件犯行，且其栽種技術未臻純熟，種植成功率非高，準此，被告製造大麻犯行，對於社會之危害情節，相較於其他大量購入大麻種子，並以專業技術、設備，大面積栽種大麻者，其惡性尚非可與之相提並論，並非不可憫恕。
如科以上述最輕本刑仍屬過重，不無情輕法重之虞，在客觀上顯足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定，就被告上開製造大麻犯行，酌量減輕其刑，俾輕重得宜，罰當其罪。
並與前揭自白減輕事由，依刑法第70條之規定遞減之。
㈤爰審酌毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害甚鉅，政府三令五申禁絕毒品之流通，被告為供己施用，竟擅自私運大麻種子之管制物品進口，並意圖供製造毒品之用而栽種大麻、製造大麻，所為實屬不該，惟念被告年紀尚輕，並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行良好，犯後於警詢、偵訊及審理中均坦承犯行，尚知悔悟，兼衡被告雖已收成並製造大麻，但為數不多，且尚無證據證明其製成之大麻流入市面，犯罪所生損害尚非嚴重，暨其自陳前因兵役因素大學休學中，預計於今年9 月復學，在樂器上學有專長，曾任國中、小學之樂團指導老師、副指揮，目前兼職喜事及喪事演奏，月收入約1 萬2 千元，未婚、無子女，與父、母親及姐姐同住等一切情狀（見本院卷第44至62頁、第83至84頁），分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
㈥查被告未曾因故犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其因一時失慮，致罹重典，事後坦承犯行，有所悔悟，諒其經此偵、審程序及罪刑宣告，應知所警惕，信無再犯之虞，宜使其有機會得以改過遷善，本院綜核各情，認上開對被告所宣告之行以暫不執行為適當，併予宣告緩刑4 年，以啟自新，並觀後效。
惟本院審酌被告上開私運管制物品進口及製造第二級毒品之犯行，確為法所不許，且顯見被告法治觀念較為淺薄，為確保被告記取教訓，嗣後能確實恪遵法令規定並警惕自身行止，自以命其履行一定之負擔為宜，爰依刑法第74條第2項第4款規定，命被告於本件判決確定之日起1 年內，向公庫支付15萬元，以維法治，兼收預防其再度犯罪之效。
若被告未按時履行本判決所諭知之負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1 之規定，聲請撤銷對被告所為之緩刑宣告，併予敘明。
四、沒收部分：㈠扣案如附表一編號1 之大麻煙草（驗餘淨重：8.55公克），係毒品危害防制條例所指之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告製造第二級毒品罪之主文項下，宣告沒收銷燬之。
至檢驗用罄之大麻，因已滅失，毋庸為沒收之諭知。
㈡扣案如附表一編號2 至16所示之物，均係供被告製造第二級毒品犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告製造第二級毒品罪之主文項下宣告沒收。
㈢扣案如附表一編號17所示之物，係被告所有，供其購買大麻種子匯款之用，業據被告供承在卷（見本院卷第37頁），爰依刑法第38條第2項前段規定（被告行為後，刑法第38條於104 年12月30日修正，105 年7 月1 日施行，依刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律），於被告私運管制物品進口罪之主文項下宣告沒收。
㈣至扣案如附表二所示之物，查無證據可認與被告本案犯行有何關聯，爰不諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第13條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第55條前段、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第2項前段、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃信勇到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 17 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳威龍
法 官 吳錦佳
法 官 張婉寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭雅文
中 華 民 國 106 年 8 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第13條
意圖供栽種之用，而運輸或販賣罌粟種子或古柯種子者，處 5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 50 萬元以下罰金。
意圖供栽種之用，而運輸或販賣大麻種子者，處 2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
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│附表一：（應沒收之扣押物品） │
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│編號│扣押物品名及數量│檢驗結果 │沒收依據 │備註 │
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│1 │送驗煙草檢品4 包│經檢驗均含第二級│毒品危害防制│起訴書附表二│
│ │（合計淨重8.63公│第24項毒品大麻成│條例第18條第│編號1 至4 │
│ │克，驗餘淨重8.55│分 │1 項前段 │ │
│ │公克） │ │ │ │
│ │ │法務部調查局濫用│ │ │
│ │ │藥物實驗室106 年│ │ │
│ │ │2 月7 日調科壹字│ │ │
│ │ │第00000000000 號│ │ │
│ │ │鑑定書（見偵卷2 │ │ │
│ │ │第49頁） │ │ │
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│2 │剪刀1支 │ │毒品危害防制│起訴書附表一│
│ │ │ │條例第19條第│編號2 │
│ │ │ │1項 │ │
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│3 │灑水器1支 │ │毒品危害防制│起訴書附表一│
│ │ │ │條例第19條第│編號7 │
│ │ │ │1 項 │ │
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│4 │開花用肥料1包 │ │毒品危害防制│起訴書附表一│
│ │ │ │條例第19條第│編號8 │
│ │ │ │1 項 │ │
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│5 │種植工具1組 │ │毒品危害防制│起訴書附表一│
│ │ │ │條例第19條第│編號9 │
│ │ │ │1 項 │ │
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│6 │酸鹼測試器1支 │ │毒品危害防制│起訴書附表一│
│ │ │ │條例第19條第│編號10 │
│ │ │ │1 項 │ │
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│7 │LED燈具2組 │ │毒品危害防制│起訴書附表一│
│ │ │ │條例第19條第│編號11 │
│ │ │ │1 項 │ │
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│8 │計時器1個 │ │毒品危害防制│起訴書附表一│
│ │ │ │條例第19條第│編號12 │
│ │ │ │1 項 │ │
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│9 │二層鐵力士架1組 │ │毒品危害防制│起訴書附表一│
│ │ │ │條例第19條第│編號13 │
│ │ │ │1 項 │ │
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│10 │大麻種子培養皿1 │ │毒品危害防制│起訴書附表一│
│ │組 │ │條例第19條第│編號15 │
│ │ │ │1 項 │ │
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│11 │培養土1包 │ │毒品危害防制│起訴書附表一│
│ │ │ │條例第19條第│編號16 │
│ │ │ │1 項 │ │
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│12 │烘乾機1組 │ │毒品危害防制│起訴書附表一│
│ │ │ │條例第19條第│編號17 │
│ │ │ │1 項 │ │
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│13 │培養大麻幼苗培養│ │毒品危害防制│起訴書附表一│
│ │土1組 │ │條例第19條第│編號18 │
│ │ │ │1 項 │ │
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│14 │花公主牌肥料1包 │ │毒品危害防制│起訴書附表一│
│ │ │ │條例第19條第│編號19 │
│ │ │ │1 項 │ │
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│15 │培養皿4個 │ │毒品危害防制│起訴書附表一│
│ │ │ │條例第19條第│編號20 │
│ │ │ │1 項 │ │
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│16 │培養皿1 個（裝有│ │毒品危害防制│起訴書附表一│
│ │大麻葉） │ │條例第19條第│編號21 │
│ │ │ │1 項 │ │
├──┼────────┼────────┼──────┼──────┤
│17 │郵政金融卡（卡號│ │刑法第38條第│起訴書附表一│
│ │0000000000000000│ │2項前段 │編號22 │
│ │） │ │ │ │
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│附表二：（不予沒收之扣押物） │
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│編號│扣押物品名及數量 │備註 │
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│1 │捲菸紙1捲 │起訴書附表一編號1 │
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│2 │捲菸濾嘴 │起訴書附表一編號3 │
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│3 │捲菸器1支 │起訴書附表一編號4 │
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│4 │菸斗1支 │起訴書附表一編號5 │
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│5 │煙酒香煙（取出煙草）4 │起訴書附表一編號6 │
│ │支 │ │
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│6 │煙酒（WINSTON ）香煙13│起訴書附表一編號14 │
│ │支 │ │
└──┴───────────┴──────────┘
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